詳解“廢標”和“投標無效”

# 標書制作 2022-12-25 09:49 來源：

《政府采購法》和《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》（財政部令87號）對“廢標”和“投標無效”作了明確的規(guī)定。

詳解“廢標”和“投標無效”

一、廢標

廢標是指在招標過程中，出現(xiàn)法定情形，整個招標活動予以終止或中標結(jié)果被廢除的行為。廢標的法定的情形是指《政府采購法》第三十六條規(guī)定的情形。《政府采購法》第三十六條規(guī)定，在招標采購中，出現(xiàn)下列情形之一的，應(yīng)予廢標：（一）符合專業(yè)條件的供應(yīng)商或者對招標文件作實質(zhì)響應(yīng)的供應(yīng)商不足三家的；（二）出現(xiàn)影響采購公正的違法、違規(guī)行為的；（三）投標人的報價均超過了采購預(yù)算，采購人不能支付的；（四）因重大變故，采購任務(wù)取消的。

《招標投標法》第二十八條規(guī)定，投標人少于三個的，招標人應(yīng)當依照本法重新招標。第四十二條規(guī)定，評標委員會經(jīng)評審，認為所有投標都不符合招標文件要求的，可以否決所有投標。但是，招標投標法律法規(guī)并沒有“廢標”的法律概念?！墩袠送稑朔▽嵤l例》對“終止招標”作出了規(guī)定，應(yīng)當理解為招標程序啟動后，招標活動停止而不再進行。

《政府采購法》所謂“廢標”實質(zhì)上是宣告招標程序終止的行為。政府采購“廢標”與“終止招標”是同一概念，但與《招標投標法實施條例》所謂“終止招標”概念存在差異。政府采購的“廢標”概念適用，有的情形應(yīng)當重新采購，有的情形不再進行采購。而且，政府采購的“廢標”可以是招標過程的任一時間，采購人或者采購代理機構(gòu)、評標委員會都可以廢標，監(jiān)督管理部門在監(jiān)督檢查或處理投訴時也可以以“出現(xiàn)影響采購公正的違法、違規(guī)行為”為由廢標，并非只有“因重大變故，采購任務(wù)取消”，或在開標后才可以廢標。如果關(guān)注《政府采購非招標采購方式管理辦法》和《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》會發(fā)現(xiàn)，這兩個辦法對于“終止采購活動”都采用分別表述方式，一處涉及情形為不再進行采購，另一處涉及情形為重新采購，均未采用《政府采購法》第三十六條的表述方式?；蛟S是偶然，但相比招標采購邏輯關(guān)系似乎更清晰。

《政府采購法》第三十七條規(guī)定，廢標后，除采購任務(wù)取消情形外，應(yīng)當重新組織招標；需要采取其他方式采購的，應(yīng)當在采購活動開始前獲得設(shè)區(qū)的市、自治州以上人民政府采購監(jiān)督管理部門或者政府有關(guān)部門批準。

根據(jù)《財政部關(guān)于做好政府采購信息公開工作的通知》第二條第四款第九項規(guī)定，依法需要終止招標、競爭性談判、競爭性磋商、詢價、單一來源采購活動的，采購人或者采購代理機構(gòu)應(yīng)當發(fā)布項目終止公告并說明原因。采購人、采購代理機構(gòu)應(yīng)按財政部《關(guān)于印發(fā)〈政府采購公告和公示信息格式規(guī)范（2020年版）〉的通知》規(guī)定的格式規(guī)范文本發(fā)布“終止公告”。屬于《政府采購法》第三十六條第一款第一至三項規(guī)定情形的，應(yīng)當重新組織招標或經(jīng)批準采用其他方式采購；屬于《政府采購法》第三十六條第一款第四項規(guī)定情形的，招標活動不再進行。

行業(yè)內(nèi)也有“流標”一說，招標信息公告也偶爾見到“流標公告”?！傲鳂恕笔侵柑峤煌稑宋募蛘呓?jīng)評審實質(zhì)性響應(yīng)招標文件要求的供應(yīng)商不足三家，而需重新組織招標或經(jīng)批準采用其他方式采購的現(xiàn)象，實質(zhì)上是一種招標失敗，但不是政府采購法律法規(guī)和招標投標法律法規(guī)規(guī)定的法律概念。

《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》第二十九條規(guī)定，采購人、采購代理機構(gòu)在發(fā)布招標公告、資格預(yù)審公告或者發(fā)出投標邀請書后，除因重大變故采購任務(wù)取消情況外，不得擅自終止招標活動。

終止招標的，采購人或者采購代理機構(gòu)應(yīng)當及時在原公告發(fā)布媒體上發(fā)布終止公告，以書面形式通知已經(jīng)獲取招標文件、資格預(yù)審文件或者被邀請的潛在投標人，并將項目實施情況和采購任務(wù)取消原因報告本級財政部門。已經(jīng)收取招標文件費用或者投標保證金的，采購人或者采購代理機構(gòu)應(yīng)當在終止采購活動后5個工作日內(nèi)，退還所收取的招標文件費用和所收取的投標保證金及其在銀行產(chǎn)生的孳息。因為“因重大變故，采購任務(wù)取消”而造成“廢標”或“終止招標”屬于非投標人的原因，第二十九條僅規(guī)定已經(jīng)收取招標文件費用或者投標保證金的，采購人應(yīng)退還所收取的招標文件費用和所收取的投標保證金及其在銀行產(chǎn)生的孳息，并未規(guī)定采購人需承擔違約責任或締約過失責任。這一點繼承了《招標投標法實施條例》的規(guī)定。

二、投標無效

“投標無效”，是指某一投標人的投標文件經(jīng)采購人、采購代理機構(gòu)資格審查，或評標委員會符合性審查認定為不合格，而將其投標界定為投標無效。投標無效的認定依據(jù)是招標文件，涉及的對象是投標個體并非整個投標活動。經(jīng)投標無效認定后，對招標文件作出實質(zhì)性響應(yīng)的投標人有三家以上的，評標活動繼續(xù)進行，直至推薦中標人；公開招標的貨物、服務(wù)采購項目，招標過程中提交投標文件或者經(jīng)評審實質(zhì)性響應(yīng)招標文件要求的供應(yīng)商只有兩家的，在確認招標文件沒有不合理條款且各項程序符合規(guī)定的情況下，報請財政部門批準后，可以采用競爭性談判方式進行采購；公開招標過程中提交投標文件或者經(jīng)評審實質(zhì)性響應(yīng)招標文件要求的供應(yīng)商只有一家時，中央預(yù)算單位按《中央預(yù)算單位變更政府采購方式審批管理辦法》規(guī)定，可申請單一來源采購方式。綜上所述，“投標無效”與“廢標”其概念和性質(zhì)具有明顯的差異。

《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》第六十三條規(guī)定，投標人存在下列情況之一的，投標無效；（一）未按照招標文件的規(guī)定提交投標保證金的；（二）投標文件未按招標文件要求簽署、蓋章的；（三）不具備招標文件中規(guī)定的資格要求的；（四）報價超過招標文件中規(guī)定的預(yù)算金額或者最高限價的；（五）投標文件含有采購人不能接受的附加條件的；（六）法律、法規(guī)和招標文件規(guī)定的其他無效情形。從實務(wù)角度看，第六十三條表達了兩層意思：

第一，投標無效情形包括資格審查。

第二，投標無效情形分為法律法規(guī)規(guī)定和招標文件規(guī)定兩種類型。

因此，在編制招標文件“評標方法及標準”時應(yīng)注意，一是由于資格審查的主體是采購人、采購代理機構(gòu)，符合性審查的主體是評標委員會。招標文件不應(yīng)再將資格審查內(nèi)容納入符合性審查，招標文件應(yīng)有所區(qū)分；二是招標文件規(guī)定的其他無效情形不得違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定。例如《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》第十七條規(guī)定，采購人、采購代理機構(gòu)不得將投標人的注冊資本、資產(chǎn)總額、營業(yè)收入、從業(yè)人員、利潤、納稅額等規(guī)模條件作為資格要求或者評審因素，也不得通過將除進口貨物以外的生產(chǎn)廠家授權(quán)、承諾、證明、背書等作為資格要求，對投標人實行差別待遇或者歧視待遇。盡管第十七條并未規(guī)定制造商授權(quán)等不能作為實質(zhì)性要求，但從邏輯關(guān)系分析，資格要求與實質(zhì)性要求的法律后果是一樣的，投標人不符合招標文件規(guī)定的資格條件，投標文件不響應(yīng)招標文件的實質(zhì)性要求其結(jié)果都將導致投標無效。因此，制造商授權(quán)等作為實質(zhì)性要求也是禁止的。

根據(jù)《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》第四十六條、第六十三條以及招標文件“投標人須知”的相關(guān)規(guī)定，招標文件的規(guī)定投標無效情形可以歸納為：

① 未按照招標文件的規(guī)定提交投標保證金的；

② 投標文件未按招標文件要求簽署、蓋章的；

③ 報價超過招標文件中規(guī)定的預(yù)算金額或者最高限價的；

④ 投標文件含有采購人不能接受的附加條件的；

⑤ 投標有效期不足的；

⑥ 投標文件沒有對招標文件的實質(zhì)性要求和條件作出響應(yīng)，或者對招標文件的偏離超出招標文件規(guī)定的偏離范圍和幅度；

⑦ 法律、法規(guī)和招標文件規(guī)定的其他無效情形。

同時，由于評標委員會按招標文件規(guī)定的評審標準評標的法律規(guī)定，招標文件的規(guī)定投標無效情形還包括：

① 對投標人的基本要求

《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》第三十六條規(guī)定，投標人應(yīng)當遵循公平競爭的原則，不得惡意串通，不得妨礙其他投標人的競爭行為，不得損害采購人或者其他投標人的合法權(quán)益。在評標過程中發(fā)現(xiàn)投標人有上述情形的，評標委員會應(yīng)當認定其投標無效，并書面報告本級財政部門。串通投標的情形，《政府采購法實施條例》第七十四條、《招標投標法實施條例》第三十九條、第四十一條以及《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》第三十七條已有規(guī)定，招標文件應(yīng)當直接引用。

② 政府采購政策

A. 采購進口產(chǎn)品：未獲得財政部門同意，采購項目拒絕進口產(chǎn)品參加投標。

B. 強制采購：納入財政部會同國務(wù)院有關(guān)部門發(fā)布的節(jié)能產(chǎn)品政府采購品目清單，實施政府強制采購的（品目清單標注“★”符號產(chǎn)品），投標人投標產(chǎn)品應(yīng)當取得國家確定的認證機構(gòu)出具的、處于有效期之內(nèi)的節(jié)能產(chǎn)品認證證書，否則其投標無效。

③ 相同品牌產(chǎn)品或核心產(chǎn)品品牌

貨物采購項目投標存在兩種情形：一是兩家以上供應(yīng)商提供相同品牌或同一制造商產(chǎn)品投標；二是兩家以上供應(yīng)商提供相同品牌或同一制造商產(chǎn)品作為其投標標的的一部分。前者稱為單一產(chǎn)品采購項目，后者稱為非單一產(chǎn)品采購項目。

財政部《關(guān)于多家代理商代理一家制造商的產(chǎn)品參加投標如何計算供應(yīng)商家數(shù)的復函》規(guī)定了多家代理商參加同一品牌同一型號產(chǎn)品投標的供應(yīng)商數(shù)量認定方式，但未規(guī)定評審方法及非單一產(chǎn)品采購供應(yīng)商數(shù)量認定方式。

《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》第三十一條規(guī)定，采用最低評標價法的采購項目，提供相同品牌產(chǎn)品的不同投標人參加同一合同項下投標的，以其中通過資格審查、符合性審查且報價最低的參加評標；報價相同的，由采購人或者采購人委托評標委員會按照招標文件規(guī)定的方式確定一個參加評標的投標人，招標文件未規(guī)定的采取隨機抽取方式確定，其他投標無效。使用綜合評分法的采購項目，提供相同品牌產(chǎn)品且通過資格審查、符合性審查的不同投標人參加同一合同項下投標的，按一家投標人計算，評審后得分最高的同品牌投標人獲得中標人推薦資格；評審得分相同的，由采購人或者采購人委托評標委員會按照招標文件規(guī)定的方式確定一個投標人獲得中標人推薦資格，招標文件未規(guī)定的采取隨機抽取方式確定，其他同品牌投標人不作為中標候選人。非單一產(chǎn)品采購項目，采購人應(yīng)當根據(jù)采購項目技術(shù)構(gòu)成、產(chǎn)品價格比重等合理確定核心產(chǎn)品，并在招標文件中載明。多家投標人提供的核心產(chǎn)品品牌相同的，按前兩款規(guī)定處理。第三十一條規(guī)定表達了三層意思：

第一，提供相同品牌產(chǎn)品的不同投標人參加同一合同項下投標的，以品牌數(shù)量計算投標人數(shù)量；

第二，根據(jù)不同的評標方法，在合格投標人中，只確定一個參加評標或者一個投標人獲得中標人推薦資格；

第三，非單一產(chǎn)品項目，規(guī)定了核心產(chǎn)品的確定原則，但未對核心產(chǎn)品的數(shù)量作限制性規(guī)定。核心產(chǎn)品品牌相同，視為相同品牌。

第三十一條第三款關(guān)于“多家投標人提供的核心產(chǎn)品品牌相同”的規(guī)定可以有多種理解，是“核心產(chǎn)品中任一產(chǎn)品品牌相同”，例如設(shè)定X、Y為核心產(chǎn)品，多家投標人提供的產(chǎn)品中有一種核心產(chǎn)品品牌相同，即視為提供相同品牌產(chǎn)品，還是“核心產(chǎn)品中相應(yīng)產(chǎn)品品牌相同”，例如設(shè)定X、Y為核心產(chǎn)品，多家投標人提供的產(chǎn)品中所有核心產(chǎn)品品牌分別對應(yīng)相同，即視為提供相同品牌產(chǎn)品，結(jié)果是不一樣的。

“核心產(chǎn)品中任一產(chǎn)品品牌相同”，核心產(chǎn)品設(shè)定數(shù)量越多，廢標的幾率越大；“核心產(chǎn)品中相應(yīng)產(chǎn)品品牌相同”，核心產(chǎn)品設(shè)定數(shù)量越多，廢標的幾率越小。從邏輯關(guān)系分析，只有在核心產(chǎn)品設(shè)定數(shù)量為一個時，“多家投標人提供的核心產(chǎn)品品牌相同”的理解才不會產(chǎn)生歧義。

實踐中，也有采用通過產(chǎn)品價格比重來確定核心產(chǎn)品的，例如某省規(guī)定：兩家以上供應(yīng)商提供相同品牌產(chǎn)品作為其投標項目包的一部分，且相同產(chǎn)品的價格總和均超過該項目包各自投標總價50%的，視為提供相同品牌產(chǎn)品。還有某省規(guī)定：核心產(chǎn)品數(shù)量不得超過2個。

《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》第三十一條規(guī)定，采用最低評標價法的采購項目，提供相同品牌產(chǎn)品的不同投標人參加同一合同項下投標的，以其中通過資格審查、符合性審查且報價最低的參加評標，其他投標無效。第三十一條規(guī)定的投標無效情形還包括非單一產(chǎn)品項目的核心產(chǎn)品品牌相同。對于報價相同的，按照第三十一條規(guī)定，由采購人或者采購人委托評標委員會按照招標文件規(guī)定的方式確定一個參加評標的投標人，招標文件未規(guī)定的采取隨機抽取方式確定。

《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》第五十九條規(guī)定的投標人不確認評標委員會按照招標文件規(guī)定的算術(shù)修正規(guī)則修正的投標報價、第六十條規(guī)定的投標人不能證明其報價合理性的情形，也屬于投標無效情形。這兩種情形需要在評標程序的“澄清有關(guān)問題”環(huán)節(jié)予以認定。根據(jù)《政府采購法》第三十六條關(guān)于“在招標采購中，出現(xiàn)下列情形之一的，應(yīng)予廢標：（一）符合專業(yè)條件的供應(yīng)商或者對招標文件作實質(zhì)響應(yīng)的供應(yīng)商不足三家的”的規(guī)定，投標文件符合性審查合格投標人少于3家的，應(yīng)予廢標。在認定投標人數(shù)量時還應(yīng)考慮《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》第三十一條的規(guī)定，提供相同品牌產(chǎn)品或核心產(chǎn)品品牌相同的不同投標人參加同一合同項下投標的，以合格投標人的品牌或核心產(chǎn)品品牌數(shù)量計算投標人數(shù)量。認定的投標人數(shù)量少于三家的，應(yīng)予廢標。