基本案情  

某政府投資的依法必須進行招標的建設(shè)工程招標，日前，發(fā)布中標候選人公示，公示期三日。公示期內(nèi)無異議和投訴。

招標人以三個中標候選人投標報價均超出發(fā)改委審批的投資概算，招標人無力支付為由（招標文件既未明確投資預(yù)算，也未設(shè)置最高限價）終止招標并及時退還投標人的投標保證金及其利息、招標文件費用。

第一中標候選人A公司在獲知終止招標后，向招標人提出索賠：索賠費用包括直接損失6.3萬元，間接損失120.55萬元。直接損失包括：制作投標文件印刷費、預(yù)算編制費、差旅費、住宿費、其他相關(guān)費用等。間接損失主要來自于投標人的預(yù)期中標利潤。

問題一：招標人是否可以終止招標？

問題二：招標人應(yīng)當承擔什么法律責任？

問題三：招標人是否應(yīng)當賠償?shù)谝恢袠撕蜻x人的預(yù)期中標利潤？

案 例 分 析

1. 招標人可以終止招標

本案中，招標人終止招標的理由為“中標候選人的投標報價超出發(fā)改委審批的投資概算”。

雖然投資概算并未在招標文件中進行明確，招標文件中也未設(shè)置最高投標限價，屬于招標人的過失，但發(fā)改委審批的投資概算有據(jù)可查，不屬于偽造變造；同時如果不終止招標，一是中標金額超投資預(yù)算將因招標人無力支付工程款而導致合同無法實際履行；二是繼續(xù)實施采購可能給招標人帶來更大的損失。因此從降低風險、及時止損的角度出發(fā)，招標人可以終止招標。

2. 招標人應(yīng)承擔的締約過失責任

終止招標，是招標人的權(quán)利，但有權(quán)不可任性，權(quán)利不得濫用，招標人應(yīng)當遵循《民法典》第七條、第八條確立的誠信、守法和公序良俗等原則終止招標。本案例中，因招標人在制定招標文件上的疏忽，導致不得不終止招標。該行為違反誠信原則，理應(yīng)承擔締約過失責任，向投標人賠償基于信賴利益導致的損失。

需要注意的是，因有證據(jù)證明中標候選人的投標報價超出招標人的投資預(yù)算，即便不終止招標，但因招標人無力支付工程款，導致合同目的無法實現(xiàn)。因此招標人不承擔《招標投標法實施條例》第七十三條規(guī)定的行政處罰責任。

3. 招標人賠償損失僅限于直接損失

招標公告屬于要約邀請，投標文件屬于要約。招標人終止招標處于定標階段，招標人的中標通知書并未發(fā)出，因此招標人與第一中標候選人之間屬于合同締約階段，招標人根據(jù)《民法典》第五百條的規(guī)定承擔締約過失責任，但締約過失責任是一種彌補性的民事責任，是對一方實際經(jīng)濟損失的補償。

最高人民法院裁判認為：

通常情況下，締約過失責任人對善意相對人締約過程中支出的直接費用等直接損失予以賠償，即可使善意相對人利益得到恢復(fù)。但如果善意相對人確實因締約過失責任人的行為遭受交易機會損失等間接損失，則締約過失責任人也應(yīng)當予以適當賠償（最高人民法院，[（2016）最高法民終803號]）。

需要注意的是，本案例情況特殊，中標候選人的投標報價均超招標人的投資概算，因此，無論是否終止招標，招標人均無法履行合同，換句話講就是中標候選人的交易機會損失根本不存在，因此，招標人僅需要賠償投標人直接損失。

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