房建和市政工程招標，投標保證金上限是50萬還是80萬？

# 標書制作 2023-03-11 09:28 來源：

房建和市政工程投標保證金上限的歷史沿革

房建和市政工程<a href=

01、規(guī)定出臺

投標保證金最早出現(xiàn)在建設(shè)部2001年6月1日《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標投標管理辦法》（建設(shè)部令第89號），第二十七條規(guī)定，投標保證金一般不得超過投標總價的2%，最高不得超過50萬元。

2003年3月8日國家計委、建設(shè)部等七部委聯(lián)合頒布的《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》，第三十七條第二款規(guī)定，投標保證金不得超過項目估算價的百分之二，但最高不得超過八十萬元人民幣。

2011年12月20日，國務(wù)院頒布了《招標投標法實施條例》，其第二十六條規(guī)定：“招標人在招標文件中要求投標人提交投標保證金的，投標保證金不得超過招標項目估算價的2％。

對比兩個規(guī)章關(guān)于投標保證金的規(guī)定，《招標投標法實施條例》共修改了兩個方面，一是將“不得超過投標總價的2%”修改為“不得超過招標項目估算價的2％”，避免因遞交投標保證金導(dǎo)致泄露投標報價的風(fēng)險；二是刪除了最高不超過50（80）萬的上限規(guī)定。

02、規(guī)定修正

《招標投標法實施條例》關(guān)于投標保證金的規(guī)定出臺后，根據(jù)《立法法》第九十六條規(guī)定，法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章有“下位法違反上位法規(guī)定的”情形的，“由有關(guān)機關(guān)依照本法第九十七條規(guī)定的權(quán)限予以改變或撤銷”。

《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》在2013年3月11日以九部委23號令修正，《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標投標管理辦法》在2018年9月19日以住建部43號令修正；但兩個部門規(guī)章對投標保證金的上限均予以保留。

房建和市政工程投標保證金

法律適用

01、法理來說

部門聯(lián)合規(guī)章的效力高于單獨一個部門制定的規(guī)章

在我國的法律淵源體系中，法律、法規(guī)、規(guī)章等各類法律文件一般“因其制定機關(guān)，制定程序和依據(jù)不同，其效力等級也不一樣”, 因此，盡管七部委30號令的制定主體多于建設(shè)部89號令，但是兩者的制定主體都是國務(wù)院部委，本質(zhì)上“部門規(guī)章”。依據(jù)我國《立法法》第九十一條和第九十五條，部門聯(lián)合規(guī)章與單個部門制定的規(guī)章同屬“部門規(guī)章”具有同等效力。但兩者發(fā)生沖突時如何適用呢？是不是都必須報國務(wù)院裁決呢？

小編認為，可以從以下角度予以判定。

1. 參考司法實踐

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>的解釋》（法釋[2018]1號）第一百條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件。”顯然，人民法院在審理行政案件過程中可以“參照”和“引用”規(guī)章及規(guī)范性文件。在司法機關(guān)法律適用過程中，通常認定部門聯(lián)合規(guī)章的效力高于單獨一個部門制定的規(guī)章。其依據(jù)是《最高人民法院關(guān)于印發(fā)<關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要>的通知》（法釋[2004]96號）中的明確規(guī)定，即“兩個以上的國務(wù)院部門就涉及其職權(quán)范圍的事項聯(lián)合制定的規(guī)章規(guī)定，優(yōu)先于其中一個部門單獨作出的規(guī)定?！比绻嗣穹ㄔ翰荒艽_定如何適用的，應(yīng)逐級上報最高人民法院送請國務(wù)院決定。

2. 探尋立法本意

執(zhí)法實踐和司法實踐中出現(xiàn)了部門聯(lián)合規(guī)章與單個部門規(guī)章發(fā)生效力沖突的情況，應(yīng)避免刻板僵化、簡單機械地以立法主體數(shù)量的多少來確定這兩類規(guī)章之間的效力排序，而應(yīng)依據(jù)法律、行政法規(guī)等上位法的規(guī)定和立法精神作出判斷，或是依據(jù)法定程序逐級送請有權(quán)機關(guān)進行決定。

就本案例而言，無論是七部委30號令還是建設(shè)部的89號令，原建設(shè)部均參與制定并予以認可，而七部委30號令是2003制定，建設(shè)部的89號令是2001年制定，因此從某種意義上講，可以認為七部委30號令對投標保證金的規(guī)定也是對建設(shè)部的89號令關(guān)于投標保證金的一種糾偏（50萬的上限太低，矯枉過正），一方面約束招標人有權(quán)不可任性，降低投標成本；另一方面招標是招標人的招標，設(shè)立投標保證金制度本身是對招標人權(quán)益的一種保護，對投標人的一種約束，因此投標保證金不能設(shè)得過高，否則增加投標成本，從而間接增加采購成本；但也不可設(shè)置過低，否則招標人權(quán)益無法保障。

同時必須指出，在探尋住建部的立法本意時，會發(fā)現(xiàn)2018年9月28日的住建部43號令對原建設(shè)部89號令修改時，對“不得超投標總價的2%，最高不得超過50萬元”未作任何修改，但該條款的規(guī)定與《招標投標法實施條例》中“不得超過招標項目估算價的2％”沖突，依據(jù)下位法不違反上位法的原則，此條款無效。因此適用七部委30號令最符合立法目的和立法原則。

需要說明的是：盡管2018年住建部對89號令修正時并沒有按七部委30號令對投標保證金進行修改，且有沖突。因兩個部門規(guī)章不屬于同一立法主體，故不宜套用適用于《立法法》第九十二條“同一機關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定”的處理規(guī)則。

02、實踐風(fēng)險

從實踐風(fēng)險角度上講，宜靈活把握

不得不指出，盡管從法理上講以80萬上限更符合司法實踐和立法本意，但在實踐中卻可能恰恰相反。部分省、市住建廳以優(yōu)化營商環(huán)境名義發(fā)文要求，房建和市政工程投標保證金不得超50萬上限；即便是沒有明確規(guī)定的，少數(shù)地方在巡視審計時常認為房建和市政工程投標保證金80萬上限不利于優(yōu)化營商環(huán)境，并責(zé)令相關(guān)單位整改。

招標人在實際選擇適用時宜根據(jù)當(dāng)?shù)氐恼吆蛯嶋H情況靈活運用，減少不必要的采購風(fēng)險。