在招投標中，分公司能否參與政府采購投標？此問題源于政府采購法第二十二條第一款第（一）項之規(guī)定，即“供應商參加政府采購活動應當具備下列條件：(一)具有獨立承擔民事責任的能力；”要回答分公司能否參與政府采購投標的問題，就要回答另一個問題，即“分支機構(gòu)是否具有獨立承擔民事責任的能力？”

　法律規(guī)定的要求

　　1.根據(jù)法律規(guī)定，分公司不能獨立承擔民事責任。

　　《民法典》第七十四條第二款規(guī)定，“分支機構(gòu)以自己的名義從事民事活動，產(chǎn)生的民事責任由法人承擔；也可以先以該分支機構(gòu)管理的財產(chǎn)承擔，不足以承擔的，由法人承擔?！?/p>

　　《公司法》第十四條第一款規(guī)定，“公司可以設立分公司。設立分公司，應當向公司登記機關申請登記，領取營業(yè)執(zhí)照。分公司不具有法人資格，其民事責任由公司承擔?！?/p>

　　根據(jù)上述規(guī)定，分支機構(gòu)以自己的名義從事民事活動，產(chǎn)生的民事責任由法人承擔；也可以先以該分支機構(gòu)管理的財產(chǎn)承擔，不足以承擔的，由法人承擔。因此，設立分支機構(gòu)的法人承擔直接責任或者補充責任，分支機構(gòu)不能獨立承擔民事責任。

　　2.雖然分支機構(gòu)可以成為民事訴訟的當事人，但并不意味著分支機構(gòu)能夠獨立承擔民事責任。

　　《民事訴訟法》第四十八條第一款規(guī)定，“公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當事人。”

　　《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第五十二條第（五）項規(guī)定，“ 民事訴訟法第四十八條規(guī)定的其他組織是指合法成立、有一定的組織機構(gòu)和財產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織，包括：（五）依法設立并領取營業(yè)執(zhí)照的法人的分支機構(gòu)；”

　　《企業(yè)法人登記管理條例》第三十四條第一款規(guī)定，“企業(yè)法人設立不能獨立承擔民事責任的分支機構(gòu)，由該企業(yè)法人申請登記，經(jīng)登記主管機關核準，領取《營業(yè)執(zhí)照》，在核準登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動?！?/p>

　　《企業(yè)法人登記管理條例實施細則》第四條第（二）項規(guī)定，“不具備企業(yè)法人條件的下列企業(yè)和經(jīng)營單位，應當申請營業(yè)登記：（二）企業(yè)法人所屬的分支機構(gòu)；”

　　根據(jù)上述規(guī)定，依法設立并領取營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)法人的分支機構(gòu)，可以作為民事訴訟的當事人。而企業(yè)法人設立不能獨立承擔民事責任的分支機構(gòu)應當申請營業(yè)登記的相關規(guī)定，也體現(xiàn)出，可以作為民事訴訟當事人的分支機構(gòu)并不能夠獨立承擔民事責任。

　　綜上，可以得出一個結(jié)論：如果嚴格按照法律規(guī)定，并不存在“能夠獨立承擔民事責任的分支機構(gòu)”。因分支機構(gòu)不具有獨立承擔民事責任能力，即分公司不具備參加政府采購活動的法定資格條件。

實務操作的例外

　　基于國內(nèi)行業(yè)特殊情況，為了采購活動的實施，《采購法實施條例釋義》對分支機構(gòu)參與政府采購活動提出了例外做法：法人的分支機構(gòu)由于不能獨立承擔民事責任，不能以分支機構(gòu)的身份參加參加政府采購，只能以法人身份參加，但銀行、保險、石油、石化、電力、電信有行業(yè)特殊情況時，采購人、采購代理機構(gòu)可按照其特點，在采購文件中作出專門規(guī)定。

　　這種實務操作的例外已經(jīng)成為業(yè)內(nèi)操作的慣例，但實際上這種從權的做法突破了政府采購法的法定資格要求，不宜進一步擴大到以上六種行業(yè)以外。

立法方向的啟示

　　2020年12月4日財政部發(fā)布的《政府采購法（修訂草案征求意見稿）》（以下簡稱《修訂草案》）對供應商的法定資格條件進行了大幅度的調(diào)整。

　　《修訂草案》第十九條規(guī)定，“參加政府采購活動的供應商應當具備承擔采購項目的能力。法律、行政法規(guī)和國家有關規(guī)定對供應商資格條件有規(guī)定的，供應商應當具備相應條件。采購人可以根據(jù)采購項目的特殊要求，規(guī)定供應商的特定條件，但不得以地域、所有制等不合理的條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇。

　　有下列情形的供應商，不得參加政府采購活動：

　?。ㄒ唬┍恍嫫飘a(chǎn)的；

　?。ǘ┥星防U應納稅款或社會保障資金的；

　?。ㄈ┮蜻`法行為，被限制或者禁止參加政府采購活動的；

　?。ㄋ模└鶕?jù)法律、行政法規(guī)和國家有關規(guī)定，不得參加政府采購活動的其他情形。

　　采購人有證據(jù)證明有關供應商在以往履行與采購人及其所屬單位的采購合同時，發(fā)生過重大實質(zhì)性違約且未及時采取合理補救措施的，可以拒絕其參加采購活動，但應當提前在采購文件中載明?！?/p>

　　上述規(guī)定取消了供應商“具有獨立承擔民事責任的能力”的法定資格要求，這意味著，在政府采購法修訂后，很可能不再就分公司參與政府采購投標問題進行限制。

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