《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》在第一條中規(guī)定，建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認(rèn)定無效：（一）承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。

招標(biāo)活動實(shí)踐中，如果招標(biāo)方先行施工，后進(jìn)行招標(biāo)活動，那施工合同的合同效力是否還存在？如果存在工程建設(shè)糾紛，訴諸法律時要面臨怎樣的風(fēng)險。起訴時又不屬于必須招標(biāo)項目，合同還有效嗎？

總結(jié)：

一、如果屬于依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，應(yīng)當(dāng)招標(biāo)

招標(biāo)人對于依法必須招標(biāo)項目范圍內(nèi)的項目，必須實(shí)施招標(biāo)，不得以任何理由規(guī)避招標(biāo)。招標(biāo)投標(biāo)活動必須依照法定程序規(guī)范操作。評標(biāo)尚未進(jìn)行，“中標(biāo)人”即已經(jīng)確定，屬于明招暗定或規(guī)避招標(biāo)的典型表現(xiàn)，為法律所禁止。

二、依法必須招標(biāo)項目未經(jīng)過招標(biāo)簽訂的合同無效

合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)審慎審查所承擔(dān)項目是否屬于依法必須招標(biāo)的項目，是否履行了招標(biāo)程序或者不招標(biāo)的審批手續(xù)。依法必須招標(biāo)項目未實(shí)施招標(biāo)即簽訂合同的，即為規(guī)避招標(biāo)行為，存在合同無效及后續(xù)自行承擔(dān)損失的風(fēng)險。

三、如果起訴時的法律規(guī)定案涉工程不再屬于必須招標(biāo)的范圍，應(yīng)認(rèn)定合同有效。

“法不溯及既往”是法律適用的一般原則，但該原則具有適用上的例外，在新法能更好地保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益時，則應(yīng)具有溯及力。關(guān)于合同效力的認(rèn)定，就是“法不溯及既往”的典型例外情形。根據(jù)促進(jìn)交易的原則，民法典具有肯定合同效力的傾向。對于“根據(jù)合同簽訂時法律應(yīng)認(rèn)定為無效的合同”，如果“糾紛發(fā)生時法律承認(rèn)其效力”的，人民法院應(yīng)認(rèn)可合同的效力。即施工合同如系當(dāng)事人的真實(shí)意思表示也不損害社會公共利益，并且基于促進(jìn)和保護(hù)交易及更好保護(hù)當(dāng)事人利益的考慮，應(yīng)認(rèn)定為有效。

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