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未事前約定招標代理服務費,有什么風險?

  項目建設面臨著諸多的風險,要想在其中規(guī)避風險、躲避套路是需要費一番工夫準備的。例如未事前約定招標代理服務費有風險,我們在這篇來看未事前約定招標代理服務費的案例分析。

未事前約定<a href=

  案 情 介 紹

  某招標公司(具有工程招標代理乙級資格)與某電氣公司建立口頭形式的建設工程招標代理合同關(guān)系,由招標公司為電氣公司的廠房及附屬用房項目提供施工、監(jiān)理服務招標代理。

  后招標公司按合同完成邀請招標、編制招標文件、開標、評標等事宜。

  電氣公司也發(fā)放了中標通知書,并與中標單位分別簽訂了施工合同及監(jiān)理合同,但未向招標公司支付代理費用。

  招標公司起訴稱,其依約定完成了招標代理工作,電氣公司應按照計價格〔2002〕1980號文《招標代理服務收費暫行管理辦法》支付施工、監(jiān)理招標代理費116450元及其利息。

  ?法院認定:

  (一)招標公司與電氣公司之間存有事實上的委托合同關(guān)系。雙方約定由招標公司為電氣公司提供工程施工及監(jiān)理招標代理服務。該口頭協(xié)議系雙方當事人的真實意思表示,且不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定,故合法有效。

  合同履行過程中,招標公司依據(jù)電氣公司的委托履行了組織審查投標人資格、開標、評標、定標等合同義務,完成了合同約定的委托事項。

  電氣公司已與中標單位簽訂了施工及監(jiān)理合同,其應及時足額向招標公司支付報酬。

  (二)因招標公司未提供充分證據(jù)對己方訴訟請求中的代理費數(shù)額予以佐證,雙方亦未就費用是否協(xié)商確定達成一致,法院將依有關(guān)政府指導價格對報酬價款酌情予以確定。

  (三)招標公司提出電氣公司應向其支付利息,因未提供證據(jù)對雙方之間存有合法有效的付款期限約定予以證實,雙方之間即屬不定期債權(quán)債務,

  電氣公司應在招標公司完成委托事務的合理期間內(nèi)向招標公司支付報酬,即應在招標公司提交的中標通知書的發(fā)放日期后的兩個月內(nèi)向招標公司支付報酬,其在未支付時即應承擔利息損失。

  綜上,法院判決電氣公司給付招標公司報酬65178元,并按照中國人民銀行同期同類貸款利率償付自中標通知書發(fā)放之日始至本判決確定給付之日止本金65178元的利息。

  案 情 分 析

  1.招標人應與招標代理機構(gòu)簽訂書面的招標代理合同。

  招標人與招標代理機構(gòu)之間是民事代理合同關(guān)系。

  招標代理機構(gòu)可代理招標人編制招標方案、招標公告(投標邀請書),編制資格預審文件和招標文件并發(fā)售和澄清,接收投標文件,組織開標、評標,協(xié)助簽訂中標合同等業(yè)務。

  《招標投標法實施條例》第十四條規(guī)定:“招標人應當與被委托的招標代理機構(gòu)簽訂書面委托合同。合同約定的收費標準應當符合國家有關(guān)規(guī)定?!?/p>

  招標人和招標代理機構(gòu)應當在招標代理書面合同中具體、明確規(guī)定招標代理機構(gòu)在招標、投標、開標、評標、中標、簽訂合同等環(huán)節(jié)的職責、權(quán)限。

  根據(jù)《招標投標法》第十五條規(guī)定,招標代理機構(gòu)應當在招標人委托的范圍內(nèi)辦理招標事宜。

  如果招標代理機構(gòu)超過招標代理合同授權(quán)范圍從事代理權(quán)以外的行為,根據(jù)《中華人民共和國民法總則》(簡稱《民法總則》)規(guī)定,除非事后獲得招標人認可,否則由此發(fā)生的法律后果由招標代理機構(gòu)自行承擔。

  2.招標代理合同應明確規(guī)定招標代理服務費。

  招標代理服務費是指招標代理機構(gòu)接受招標人委托,提供招標代理服務所應當收取的費用、報酬。

  招標代理合同是雙務、有償合同,招標人應當支付招標代理服務費,招標人與招標代理機構(gòu)也可以約定由中標人支付招標代理服務費,并應在招標文件中規(guī)定招標代理服務費的標準和支付辦法。

  招標代理服務費原實行政府指導價,原國家計委印發(fā)的《招標代理服務收費管理暫行辦法》(計價格〔2002〕1980號)確定采用差額定率累進法計價,允許上下浮動20%。

  2015年2月,國家發(fā)改委發(fā)布《關(guān)于進一步放開建設項目專業(yè)服務價格的通知》(發(fā)改價格〔2015〕299號)后,招標代理費價格實行市場調(diào)節(jié)價,要求招標代理服務合同雙方依據(jù)委托服務的內(nèi)容范圍、質(zhì)量、專業(yè)難度、服務成本和市場供求狀況等平等協(xié)商,并在委托合同中明確服務費用項目、費用計算辦法與標準、收取方式與時間。

  中國招標投標協(xié)會發(fā)布的《關(guān)于貫徹〈國家發(fā)展改革委關(guān)于進一步放開建設項目專業(yè)服務價格的通知〉(發(fā)改價格〔2015〕299號)的指導意見》,建議在招標代理服務收費實行市場調(diào)節(jié)價后,雙方可以參考原招標代理服務收費標準,以實際服務的內(nèi)容、質(zhì)量要求、市場供需和物價變化為定價基礎,結(jié)合招標項目規(guī)模、工程等級、技術(shù)難易程度以及服務深度等確定代理服務費額度,使之客觀合理地體現(xiàn)招標代理服務價值。

  中國招標投標協(xié)會發(fā)布的《招標采購代理規(guī)范》(2016年版)也在12.4.1項中規(guī)定:“招標代理服務費可以由招標人支付,也可由中標人支付,具體收取方式在招標代理委托合同中約定。招標代理服務費由中標人支付的,收費金額(或收費的計算方法)、收取時間等需在招標文件中進行明示?!?/p>

  3.合同未約定招標代理服務費標準的,應根據(jù)《合同法》規(guī)定確定收費標準。

  合同條款應當包含價款或者報酬條款,招標代理服務費或者計算標準也應當在招標代理合同中約定清楚。合同中沒有約定招標代理服務費的,應當按照《合同法》中合同漏洞的填補規(guī)則來確定具體計算標準。

  根據(jù)《合同法》 第六十一條、第六十二條第(二)項規(guī)定,合同生效后,當事人就價款或者報酬沒有約定或者約定不明確的,可以協(xié)議補充;不能達成補充協(xié)議的,按照合同有關(guān)條款或者交易習慣確定;按照該方法仍不能確定的,按照訂立合同時履行地的市場價格履行;依法應當執(zhí)行政府定價或者政府指導價的,按照規(guī)定履行。

  本案發(fā)生時,招標代理服務費執(zhí)行政府指導價,由于涉案雙方未簽訂合同,應執(zhí)行當時有效的《招標代理服務收費管理暫行辦法》規(guī)定的計算標準。

  現(xiàn)在如果沒有合同約定的,應當根據(jù)市場行情確定。

  中國招標投標協(xié)會發(fā)布的《招標采購代理規(guī)范》(2016年版)給出了建議方案,

  即:招標代理服務費由招標代理常規(guī)服務費、招標代理增值服務費和招標代理額外服務費三部分組成,招標代理常規(guī)服務費是指招標代理機構(gòu)從事法律法規(guī)規(guī)定的招標代理常規(guī)業(yè)務所收取的費用;

  招標代理增值服務費是指招標人和招標代理機構(gòu)在簽訂招標代理委托合同時約定的且屬于招標代理常規(guī)業(yè)務之外的其他增值服務所收取的費用,如工程量清單、標底或最高投標限價編制費;

  招標代理額外服務費是指在招標代理委托合同簽訂之后,招標代理機構(gòu)按招標人要求提供的,且屬于委托合同約定服務范圍內(nèi)容之外的其他額外服務所收取的費用。

  該規(guī)范還規(guī)定了招標代理常規(guī)服務費計算規(guī)則,可以參考適用,根據(jù)不同項目實際來具體確定招標代理服務費。

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