單一來源采購制度及其體系化建構(gòu)

# 招標(biāo)信息 2022-11-29 13:42 來源：中國政府采購雜志

本文為財(cái)政部國庫司主辦中國政府采購雜志社承辦的“迎接黨的二十大深化政府采購制度改革主題宣傳有獎(jiǎng)?wù)魑摹被顒?dòng)三等獎(jiǎng)文章。

本文作者何一平工作單位系浙江省財(cái)政廳，周菁楠工作單位系中國科學(xué)院大學(xué)附屬腫瘤醫(yī)院（浙江省腫瘤醫(yī)院），吳勇工作單位系中國科學(xué)院大學(xué)附屬腫瘤醫(yī)院（浙江省腫瘤醫(yī)院）。

編者按

單一來源采購是現(xiàn)行政府采購方式中唯一的非競爭性采購方式。絕對(duì)排除非競爭性采購方式有時(shí)會(huì)導(dǎo)致采購活動(dòng)嚴(yán)重受阻、采購績效嚴(yán)重受損，無法實(shí)現(xiàn)采購目的。但是，作為例外的制度安排，理應(yīng)從嚴(yán)控制和規(guī)范。單一來源采購制度是政府采購法規(guī)定的專門規(guī)范單一來源采購適用行為（包括采用行為和實(shí)施行為）的規(guī)則的總稱?，F(xiàn)行單一來源采購制度并不完善，應(yīng)當(dāng)根據(jù)單一來源采購采用非競爭性方式締約的特點(diǎn)，區(qū)分不同采購規(guī)則類型，對(duì)以單一來源采購適用行為為直接規(guī)范對(duì)象的采購規(guī)則進(jìn)行擴(kuò)充、優(yōu)化，或者對(duì)統(tǒng)一的采購規(guī)則中得準(zhǔn)予單一來源采購不適用的規(guī)則作出排除適用的規(guī)定，或者兩者兼而為之，體系化建構(gòu)具有合理控制適用范圍功能、良好平衡規(guī)范與效率、減損合同自由最小化的完善的單一來源采購制度。

一、引言

單一來源采購是《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）第二十六條第一款第四項(xiàng)規(guī)定的采購方式，是現(xiàn)行政府采購方式中唯一的非競爭性采購方式。它是指在擬采購的貨物、工程或者服務(wù)滿足政府采購的法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章所規(guī)定之特定情形時(shí)，得允許采購人直接同某一特定供應(yīng)商締結(jié)采購合同的采購方式。政府采購法之所以對(duì)單一來源采購作出制度安排，是因?yàn)榻^對(duì)排除非競爭性采購方式有時(shí)會(huì)導(dǎo)致采購活動(dòng)嚴(yán)重受阻、采購績效嚴(yán)重受損，無法實(shí)現(xiàn)采購目的。但是，作為例外的制度安排，其適用行為（包括采用行為和實(shí)施行為）理應(yīng)從嚴(yán)控制和規(guī)范。

單一來源采購制度就是以單一來源采購適用行為為控制和規(guī)范對(duì)象的特別制度。它是政府采購法所規(guī)定的專門規(guī)范單一來源采購適用行為的規(guī)則的總稱。應(yīng)然意義上的單一來源采購制度應(yīng)當(dāng)是體系化的制度，具有以下特點(diǎn)：第一，內(nèi)容的全面性。涵蓋單一來源采購活動(dòng)的重要與基本的方面和環(huán)節(jié)，應(yīng)當(dāng)包括適用情形規(guī)則、采購程序規(guī)則、采購需求規(guī)則和采購合同規(guī)則。從實(shí)質(zhì)意義上講，采購程序規(guī)則和采購需求規(guī)則均屬于采購合同規(guī)則的范疇。但是，由于采購程序和采購需求在政府采購活動(dòng)中具有特殊意義，政府采購法對(duì)它們作出了專門的規(guī)定或者定義。為此，本文將采購程序規(guī)則和采購需求規(guī)則從采購合同規(guī)則中分離出來，作為兩類獨(dú)立的采購規(guī)則分別進(jìn)行論述。也因此，本文所稱的采購合同規(guī)則是指除采購程序規(guī)則和采購需求規(guī)則之外的規(guī)范采購合同的規(guī)則。第二，形式的一致性和邏輯的自足性。在制度內(nèi)部，概念、規(guī)則清晰、準(zhǔn)確，規(guī)則結(jié)構(gòu)完整，概念之間、規(guī)則之間、概念與規(guī)則之間，以及概念、規(guī)則與制度之間相互協(xié)調(diào)、相互配合，不沖突；在制度外部，與其他制度的概念、規(guī)則與制度相互協(xié)調(diào)、相互配合，不沖突。強(qiáng)調(diào)形式上的有機(jī)統(tǒng)一與開放。作為規(guī)范唯一的非競爭性采購方式的適用情形的規(guī)則，其所規(guī)定的適用情形應(yīng)當(dāng)具有獨(dú)特性,與政府采購以競爭為原則、不競爭為例外的制度特點(diǎn)相吻合，具有合理控制單一來源采購適用范圍的功能。一方面，其所規(guī)定的適用情形的涵蓋面不得過寬，導(dǎo)致與單一來源采購作為競爭性采購方式補(bǔ)充的地位不相符合；另一方面，其所規(guī)定的適用情形的涵蓋面又不得過窄，導(dǎo)致與確實(shí)需要采用單一來源采購的實(shí)際情況不相符合。作為規(guī)范非競爭性采購方式的采購程序規(guī)則，應(yīng)當(dāng)規(guī)定不同于競爭性采購方式的特別采購程序，同時(shí)對(duì)統(tǒng)一的采購程序規(guī)則中根據(jù)單一來源采購的特點(diǎn)得準(zhǔn)予不適用的規(guī)則，作出排除適用的規(guī)定。作為規(guī)范非競爭性采購方式的采購需求規(guī)則和采購合同規(guī)則，或者規(guī)定不同于競爭性采購方式的特別規(guī)則，或者對(duì)統(tǒng)一的采購需求規(guī)則和采購合同規(guī)則中根據(jù)單一來源采購的特點(diǎn)得準(zhǔn)予不適用的規(guī)則作出排除適用的規(guī)定，或者兩者兼而為之。第三，內(nèi)在價(jià)值的融貫性。由法律理念作為基石的法律原則得所追求的價(jià)值在具體的法律規(guī)則和由法律規(guī)則所組成的法律制度能夠一貫性的表達(dá)。對(duì)于單一來源采購制度，規(guī)范與效率應(yīng)當(dāng)貫穿始終，并且最小減損合同自由。

現(xiàn)行政府采購法對(duì)單一來源采購的適用情形規(guī)則和采購程序規(guī)則均有特別規(guī)定，但是并不完善。其中單一來源采購適用情形規(guī)則所規(guī)定的適用情形失之過窄，不切合實(shí)際。其結(jié)果是導(dǎo)致實(shí)踐中合理不合法采用單一來源采購現(xiàn)象比較普遍。單一來源采購程序規(guī)則雖然區(qū)分不同適用情形規(guī)定不同的采購程序，但是區(qū)分失之過簡，同時(shí)也未對(duì)統(tǒng)一的采購程序規(guī)則中根據(jù)單一來源采購的特點(diǎn)得準(zhǔn)予不適用的規(guī)則作出排除適用的規(guī)定。其結(jié)果是導(dǎo)致原本就供給不足的單一來源采購適用情形虛置以及單一來源采購效率不足等問題。現(xiàn)行政府采購法對(duì)單一來源采購的采購需求規(guī)則和采購合同規(guī)則均未作出特別規(guī)定，也未對(duì)統(tǒng)一的采購需求規(guī)則和采購合同規(guī)則中根據(jù)單一來源采購的特點(diǎn)得準(zhǔn)予不適用的規(guī)則作出排除適用的規(guī)定。其結(jié)果是進(jìn)一步強(qiáng)化單一來源采購適用情形虛置，同時(shí)導(dǎo)致單一來源采購合同因不能合理進(jìn)行合意變更、中止或者解除而不能最大程度地體現(xiàn)合同自由等問題。

本文梳理并厘清現(xiàn)行單一來源采購制度的適用情形規(guī)則和采購程序規(guī)則，在此基礎(chǔ)上對(duì)現(xiàn)行單一來源采購制度的不足進(jìn)行檢討并提出體系化管見，希望為建構(gòu)具有合理控制適用范圍功能，良好平衡規(guī)范與效率，減損合同自由最小化的完善的單一來源采購制度，并推進(jìn)我國政府采購法體系化提供有益的參考。

二、適用情形規(guī)則

在政府采購方式中，公開招標(biāo)以外的采購方式均有適用情形。但是，政府采購法所規(guī)定的公開招標(biāo)以外的采購方式的適用情形僅僅適用于貨物和服務(wù)，并未直接涵蓋工程。工程采用非招標(biāo)采購方式得準(zhǔn)用貨物和服務(wù)的適用情形。為此，下文首先討論貨物、服務(wù)單一來源采購的適用情形規(guī)則，然后單獨(dú)討論工程單一來源采購的適用情形規(guī)則。

（一）貨物和服務(wù)

根據(jù)《政府采購法》第三十一條、《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（財(cái)政部令第87號(hào),以下簡稱財(cái)政部87號(hào)令）第四十三條規(guī)定，貨物或者服務(wù)符合以下4種情形的，可以采用單一來源采購。根據(jù)是否需要先采用公開并且充分競爭的采購方式再變更采用單一來源采購，可以將4種情形分為直接適用情形與間接適用情形。《政府采購法》第三十一條規(guī)定的3種適用情形為直接適用情形，財(cái)政部87號(hào)令第四十三條規(guī)定的適用情形為間接適用情形。

1.只能從唯一供應(yīng)商處采購的。根據(jù)《中華人民共和國政府采購法實(shí)施條例》（以下簡稱《政府采購法實(shí)施條例》）第二十七條規(guī)定，該情形是指因貨物或者服務(wù)使用不可替代的專利、專有技術(shù)，或者公共服務(wù)項(xiàng)目具有特殊要求，導(dǎo)致只能從某一特定供應(yīng)商處采購。據(jù)此，該情形又可以細(xì)分為以下2種情形：

（1）因貨物或者服務(wù)使用不可替代的專利、專有技術(shù)，導(dǎo)致只能從某一特定供應(yīng)商處采購。以符合該細(xì)分情形為由采用單一來源采購的，需要同時(shí)滿足3個(gè)方面的條件：一是項(xiàng)目功能的客觀定位決定必須使用指定的專利、專有技術(shù)或者服務(wù)，而非采購人的主觀要求。二是項(xiàng)目使用的專利、專有技術(shù)或者服務(wù)具有不可替代性。項(xiàng)目功能定位必須使用特定的專利、專有技術(shù)或者服務(wù)，沒有可以達(dá)到項(xiàng)目功能定位同樣要求的其他替代技術(shù)方案。如果使用不同的專利、專有技術(shù)或者服務(wù)替代，能夠滿足相同或者相似的項(xiàng)目功能定位的技術(shù)需求目標(biāo)，且不影響項(xiàng)目的質(zhì)量和使用效率，就不符合該適用情形。三是因?yàn)楫a(chǎn)品或者生產(chǎn)工藝的專利、專有技術(shù)或者服務(wù)具有獨(dú)占性，導(dǎo)致無法由其他供應(yīng)商分別實(shí)施或者提供，只能由某一特定的供應(yīng)商提供。

（2）公共服務(wù)項(xiàng)目具有特殊要求，導(dǎo)致只能從某一特定供應(yīng)商處采購。主要是為落實(shí)黨中央、國務(wù)院關(guān)于大力推進(jìn)政府購買公共服務(wù)改革的政策要求，充分考慮公共服務(wù)項(xiàng)目的特殊性并兼顧改革的力度和進(jìn)度要求，從而允許從某一特定供應(yīng)商處采購的情形。這類情形供應(yīng)商可能是特定的，也可能是不特定的，也就是說，此類情形的供應(yīng)商可能具有唯一性，也可能不具有唯一性。該細(xì)分情形是《政府采購法實(shí)施條例》對(duì)供應(yīng)商具有唯一性情形的擴(kuò)張解釋。

2.發(fā)生了不可預(yù)見的緊急情況不能從其他供應(yīng)商處采購的。該情形所稱的不可預(yù)見的緊急情況，應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備三個(gè)要件。第一，必須是客觀情況。但是，客觀情況并非排除一切主觀因素。譬如政府為防控新型冠狀病毒感染肺炎疫情所采取的防控措施，雖然帶有決策者的主觀因素，但是仍然屬于客觀情況。第二，必須是不可預(yù)見的。不可預(yù)見是指根據(jù)現(xiàn)有的技術(shù)水平一般人對(duì)某種事件的發(fā)生不可預(yù)見。必須以一般人的預(yù)見能力而非特定當(dāng)事人的預(yù)見能力為標(biāo)準(zhǔn)，來判斷對(duì)某種事件的發(fā)生是否可以預(yù)見。第三，必須是緊急的。所謂緊急的，以采用單一來源采購以外的采購方式進(jìn)行采購不能滿足采購人緊急需要即為已足。與作為《政府采購法》第八十五條規(guī)定的緊急采購構(gòu)成要件的緊急，從理論上講有程度上的差異，即后者緊急性更強(qiáng)，應(yīng)當(dāng)以采用政府采購法規(guī)定的任何采購方式進(jìn)行采購均不能滿足采購人緊急需要作為標(biāo)準(zhǔn)。因此，從理論上講，該情形所稱的不可預(yù)見的緊急情況包括法律規(guī)定的不可抗力和其他不可預(yù)見的緊急情況。但是，在實(shí)踐中是否存在其他不可預(yù)見的緊急情況，不無疑問。法律規(guī)定的不可抗力是指同時(shí)具備不能預(yù)見、不能避免和不能克服三個(gè)要素的客觀情況，即《民法典》第一百八十條第二款規(guī)定的“不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況”。但是，對(duì)于該情形所稱的不可預(yù)見的緊急情況所包括的不可抗力，以及《政府采購法》第八十五條所規(guī)定的作為導(dǎo)致實(shí)施緊急采購原因的不可抗力，應(yīng)當(dāng)對(duì)其構(gòu)成要素作靈活的變通處理?！睹穹ǖ洹返谝话侔耸畻l第二款所稱的不可抗力是不履行民事義務(wù)的免責(zé)理由。而該情形所稱的不可預(yù)見的緊急情況所包括的不可抗力，以及《政府采購法》第八十五條所規(guī)定的作為導(dǎo)致實(shí)施緊急采購原因的不可抗力，是不采用政府采購法所規(guī)定的競爭性采購方式或者不采用政府采購法所規(guī)定的采購方式進(jìn)行采購的原因。如果嚴(yán)格要求同時(shí)具備《民法典》第一百八十條第二款規(guī)定的三要素才構(gòu)成不可抗力，那么“相關(guān)防控就可能無法開展或者無法及時(shí)開展、充分開展，損害或者嚴(yán)重?fù)p害社會(huì)公共利益”。并且，不能預(yù)見不能解釋為完全不能預(yù)見或者絕對(duì)不能預(yù)見，不能充分預(yù)見、不能全面預(yù)見以及不能及時(shí)預(yù)見也應(yīng)當(dāng)屬于不能預(yù)見。當(dāng)然，作為不履行采購合同締結(jié)義務(wù)和采購合同履行義務(wù)免責(zé)理由的不可抗力的構(gòu)成要素，應(yīng)當(dāng)按照《民法典》第一百八十條第二款以及相關(guān)司法解釋的規(guī)定和司法審判實(shí)踐的通常做法進(jìn)行解釋。

3.必須保證原有采購項(xiàng)目一致性或者服務(wù)配套的要求，需要繼續(xù)從原供應(yīng)商處添購，且添購資金總額不超過原合同采購金額百分之十的。該情形所稱的添購與《政府采購法》第四十九條規(guī)定的合同履行中的追加，均可適用于貨物、工程和服務(wù)；金額均不得超過原合同金額的百分之十；均必須達(dá)成合意；均須采用書面形式。但是，具有以下不同：第一，性質(zhì)不同。添購屬于單一來源采購的法定適用情形；追加屬于政府采購合同的法定變更情形。第二，發(fā)生的時(shí)間階段不同。添購發(fā)生在原合同履行完成之后，原合同關(guān)系已經(jīng)結(jié)束；追加發(fā)生在合同履行的過程中，合同關(guān)系并未結(jié)束。第三，對(duì)擬采購的標(biāo)的（物）的要求不同。添購并不要求必須是相同的貨物、工程或者服務(wù)，只要符合必須保證原有采購項(xiàng)目一致性或者服務(wù)配套的要求即可；追加的標(biāo)的（物）必須是相同的貨物、工程或者服務(wù)。第四，實(shí)施的程序要求不同。以符合添購情形為由采用單一來源采購的，應(yīng)當(dāng)按照新項(xiàng)目實(shí)施，并且應(yīng)當(dāng)符合單一來源采購的法定程序；追加，雙方達(dá)成合意并簽訂書面補(bǔ)充協(xié)議即可。

4.公開招標(biāo)投標(biāo)截止后，有效投標(biāo)人只有1家或者沒有有效投標(biāo)人，招標(biāo)文件沒有不合理?xiàng)l款、招標(biāo)程序符合規(guī)定，需要向該有效投標(biāo)人采購，或者在沒有有效投標(biāo)人時(shí)需要向其他符合招標(biāo)文件規(guī)定的資格條件和實(shí)質(zhì)性條件的供應(yīng)商采購的。財(cái)政部87號(hào)令第四十三條規(guī)定：“公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)以上的采購項(xiàng)目，投標(biāo)截止后投標(biāo)人不足3家或者通過資格審查或符合性審查的投標(biāo)人不足3家的，除采購任務(wù)取消情形外，按照以下方式處理……（二）招標(biāo)文件沒有不合理?xiàng)l款、招標(biāo)程序符合規(guī)定，需要采用其他采購方式采購的，采購人應(yīng)當(dāng)依法報(bào)財(cái)政部門批準(zhǔn)?！痹摋l所規(guī)定的“投標(biāo)人不足3家”理應(yīng)包括投標(biāo)人只有1家和沒有投標(biāo)人的情況，所規(guī)定的“其他采購方式”理應(yīng)包括單一來源采購。該1家投標(biāo)人或者投標(biāo)人以外的1家供應(yīng)商必須是符合招標(biāo)文件規(guī)定的資格條件和實(shí)質(zhì)性條件的投標(biāo)人或者供應(yīng)商，其理由有二：第一，如果該1家投標(biāo)人或者投標(biāo)人以外的供應(yīng)商不是符合招標(biāo)文件規(guī)定的資格條件和實(shí)質(zhì)性條件的投標(biāo)人或者供應(yīng)商，而向其進(jìn)行單一來源采購，那么實(shí)際上降低了該項(xiàng)目的資格條件或者實(shí)質(zhì)性條件。對(duì)此并未告知其他投標(biāo)人以及未參加投標(biāo)的潛在投標(biāo)人，并給予他們競爭機(jī)會(huì)。此行為既不符合誠實(shí)信用原則，也不符合公平競爭原則。第二，如果該1家投標(biāo)人或者投標(biāo)人以外的供應(yīng)商不是符合招標(biāo)文件規(guī)定的資格條件和實(shí)質(zhì)性條件的投標(biāo)人或者供應(yīng)商，那么該1家投標(biāo)人或者投標(biāo)人以外的供應(yīng)商所提供的貨物或者服務(wù)應(yīng)該不能滿足招標(biāo)文件規(guī)定的采購需求。如果該1家投標(biāo)人或者投標(biāo)人以外的供應(yīng)商所提供的貨物或者服務(wù)也能夠滿足招標(biāo)文件規(guī)定的采購需求，那么該項(xiàng)目的“招標(biāo)文件沒有不合理?xiàng)l款”難以成立。雖然該規(guī)定的適用對(duì)象是公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)以上的項(xiàng)目，但是舉重明輕，該規(guī)定也可以適用于未達(dá)到公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的項(xiàng)目。適用于后者時(shí)應(yīng)當(dāng)豁免報(bào)經(jīng)批準(zhǔn)程序。雖然該條規(guī)定未區(qū)分公開招標(biāo)和邀請(qǐng)招標(biāo)，但是該規(guī)定應(yīng)當(dāng)僅僅適于公開招標(biāo)而不適用于邀請(qǐng)招標(biāo)。其理由如下：對(duì)于公開招標(biāo)，符合資格條件的供應(yīng)商均可以參加競爭，出現(xiàn)有效投標(biāo)人1家或者沒有有效投標(biāo)人情形而采用單一來源采購并不違背公平競爭原則；而對(duì)于邀請(qǐng)招標(biāo)，并非符合資格條件的供應(yīng)商均可以參加競爭，出現(xiàn)有效投標(biāo)人1家或者沒有有效投標(biāo)人情形而采用單一來源采購有違公平競爭原則。

（二）工程建設(shè)項(xiàng)目

工程建設(shè)項(xiàng)目是指工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)。政府采購的采購人實(shí)際上是各級(jí)政府預(yù)算單位。本文討論的工程建設(shè)項(xiàng)目僅指各級(jí)政府預(yù)算單位的工程建設(shè)項(xiàng)目。工程建設(shè)項(xiàng)目分為必須招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目和非必須招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目。必須招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目是指屬于《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》（以下簡稱《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》）第三條規(guī)定的必須進(jìn)行招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)以上的工程建設(shè)項(xiàng)目，且不屬于《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》（以下簡稱《招標(biāo)投標(biāo)法》）第六十六條、《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第九條第一款規(guī)定的可以不進(jìn)行招標(biāo)情形的工程建設(shè)項(xiàng)目。

必須招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)按照《招標(biāo)投標(biāo)法》《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》等規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)的法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章（以下簡稱招標(biāo)投標(biāo)法）的規(guī)定進(jìn)行招標(biāo)，因此并無直接采用（政府采購法所規(guī)定的）單一來源采購的余地。必須招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目也無間接采用（政府采購法所規(guī)定的）單一來源采購的余地。必須招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目，公開招標(biāo)投標(biāo)截止后，有效投標(biāo)人只有1家或者沒有有效投標(biāo)人的，應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)投標(biāo)法的規(guī)定處理，而不得采用（政府采購法所規(guī)定的）單一來源采購。如果根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法的規(guī)定，有效投標(biāo)人只有1家或者沒有有效投標(biāo)人，招標(biāo)文件沒有不合理?xiàng)l款、招標(biāo)程序符合規(guī)定，招標(biāo)人可以向該有效投標(biāo)人直接發(fā)包，或者在沒有有效投標(biāo)人時(shí)可以向符合招標(biāo)文件規(guī)定的資格條件和實(shí)質(zhì)性條件的某一特定供應(yīng)商直接發(fā)包的，那么照此規(guī)定處理即可。但是，也不能認(rèn)為是采用了（政府采購法所規(guī)定的）單一來源采購。其理由有二：第一，在此情況下允許或者要求（間接）采用（政府采購所規(guī)定的）單一來源采購，勢必導(dǎo)致監(jiān)管體制極端不順、采購效率嚴(yán)重受損。在此情況下，允許或者要求（間接）采用（政府采購法所規(guī)定的）單一來源采購，涉及供應(yīng)商是否有效（以原招標(biāo)文件規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷）、招標(biāo)文件是否沒有不合理?xiàng)l款、招標(biāo)程序是否符合規(guī)定的審查，以及單一來源采購行為的監(jiān)管。前者理應(yīng)由招標(biāo)投標(biāo)法所規(guī)定的縣級(jí)以上人民政府有關(guān)部門依照招標(biāo)投標(biāo)法進(jìn)行審查，而后者理應(yīng)由政府采購法所規(guī)定的財(cái)政部門依照政府采購法進(jìn)行監(jiān)管。同一項(xiàng)目的兩個(gè)采購階段，由不同主體監(jiān)管，無疑導(dǎo)致監(jiān)管體制極端不順、采購效率嚴(yán)重受損。并且，在合同履行過程，也可能發(fā)生監(jiān)管主體、法律適用等困境。因此，在此情況下，按照招標(biāo)投標(biāo)法的規(guī)定直接發(fā)包或者向某一特定供應(yīng)商采購即可，招標(biāo)投標(biāo)法沒有規(guī)定如此處理的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行修訂。第二，在此情況下允許或者要求（間接）采用（政府采購法所規(guī)定的）單一來源采購，有違政府采購的采購方式和采購程序法定的要求。政府采購法所規(guī)定的單一來源采購適用情形，僅僅適用于貨物和服務(wù)?！墩少彿▽?shí)施條例》第二十五條“政府采購工程依法不進(jìn)行招標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)依照政府采購法和本條例規(guī)定的競爭性談判或者單一來源采購方式采購”的規(guī)定，也僅僅為依法不進(jìn)行招標(biāo)的工程直接適用單一來源采購提供法律依據(jù)，即準(zhǔn)用貨物、服務(wù)單一來源采購的直接適用情形；而并未為依法進(jìn)行招標(biāo)的工程間接采用（政府采購法所規(guī)定的）單一來源采購提供法律依據(jù)。必須招標(biāo)的工程沒有政府采購法的依據(jù)間接采用（政府采購法所規(guī)定的）單一來源采購，有違《政府采購法》第六十四條第一款“采購人必須按照本法規(guī)定的采購方式和采購程序進(jìn)行采購”的規(guī)定。與工程建設(shè)有關(guān)的必須招標(biāo)的貨物和服務(wù)，因得首先適用招標(biāo)投標(biāo)法的規(guī)定進(jìn)行公開招標(biāo)，也無間接采用（政府采購法所規(guī)定的）單一來源采購的法律依據(jù)。同時(shí)，因招標(biāo)投標(biāo)法與政府采購法對(duì)“招標(biāo)文件沒有不合理?xiàng)l款、招標(biāo)程序符合規(guī)定”的判斷標(biāo)準(zhǔn)并不一致，與工程建設(shè)有關(guān)的必須招標(biāo)的貨物和服務(wù)，實(shí)際上也無準(zhǔn)用此類貨物和服務(wù)以外的貨物和服務(wù)間接采用單一來源采購的可能，即援引財(cái)政部87號(hào)令第四十三條的規(guī)定而間接采用單一來源采購的可能。

非必須招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目，屬于納入集中采購目錄或者達(dá)到采購限額標(biāo)準(zhǔn)的項(xiàng)目，符合單一來源采購直接適用情形的，可以直接采用單一來源采購。如上文所述，政府采購法僅僅對(duì)貨物和服務(wù)單一來源采購的適用情形作出規(guī)定，工程建設(shè)項(xiàng)目依法采用單一來源采購實(shí)際上得準(zhǔn)用貨物、服務(wù)單一來源采購適用情形。工程建設(shè)項(xiàng)目具有不同于貨物和服務(wù)的性質(zhì)和特點(diǎn)，適用貨物和服務(wù)單一來源采購適用情形，得根據(jù)自身性質(zhì)和特點(diǎn)，并參照《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》的相關(guān)規(guī)定，對(duì)貨物和服務(wù)單一來源采購適用情形進(jìn)行適當(dāng)變通。第一，只能從唯一供應(yīng)商處采購的，是指該工程建設(shè)項(xiàng)目確需采用某種不可替代的專利、專有技術(shù)，導(dǎo)致只能從某一特定供應(yīng)商處采購。第二，發(fā)生了不可預(yù)見的緊急情況不能從其他供應(yīng)商處采購的，無需變通處理。第三，必須保證原有采購項(xiàng)目一致性或者服務(wù)配套的要求，需要繼續(xù)從原供應(yīng)商處添購，且添購資金總額不超過原合同采購金額百分之十的。參照《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第九條第一款第四項(xiàng)“需要向原中標(biāo)人采購工程、貨物或者服務(wù)，否則將影響施工或者功能配套要求”的規(guī)定，該情形是指需要向原供應(yīng)商添購工程、貨物或者服務(wù)，否則將影響施工或者功能配套要求，且添購資金總額不超過原合同采購金額百分之十的。

非必須招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目，采用公開招標(biāo)的，公開招標(biāo)投標(biāo)截止后，出現(xiàn)有效投標(biāo)人只有1家或者沒有有效投標(biāo)人的，也應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)投標(biāo)法的規(guī)定處理，而不得采用（政府采購法所規(guī)定的）單一來源采購。其理由與必須招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目出現(xiàn)相同情形不得采用（政府采購法所規(guī)定的）單一來源采購的理由相同。應(yīng)當(dāng)指出的是，如果將2020年6月16日財(cái)政部國庫司給四川省財(cái)政廳《關(guān)于政府采購工程項(xiàng)目有關(guān)法律適用問題的復(fù)函》（財(cái)庫便函〔2020〕385號(hào)）理解為強(qiáng)制非必須招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目中的工程（即建設(shè)工程）采用非招標(biāo)采購方式的依據(jù)，那么非必須招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目中的工程因無采用公開招標(biāo)的可能而無間接采用單一來源采購的可能。

三、采購程序規(guī)則

單一來源采購應(yīng)當(dāng)遵守政府采購法為其特別規(guī)定的采購程序規(guī)則，同時(shí)應(yīng)當(dāng)遵守統(tǒng)一的采購程序規(guī)則，但是根據(jù)單一來源采購的特點(diǎn)得準(zhǔn)予不適用的采購程序規(guī)則或者采購程序環(huán)節(jié)除外。如前文所述，現(xiàn)行現(xiàn)行政府采購法并未對(duì)統(tǒng)一的采購程序規(guī)則中根據(jù)單一來源采購的特點(diǎn)得準(zhǔn)予不適用的采購程序規(guī)則或者采購程序環(huán)節(jié)，作出排除適用的規(guī)定。下文所討論的采購程序環(huán)節(jié)，包括單一來源采購特有的程序環(huán)節(jié)，本文作者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)排除而未排除適用的程序環(huán)節(jié)，以及不應(yīng)當(dāng)排除但是實(shí)踐中對(duì)其認(rèn)識(shí)和理解爭議較大的程序環(huán)節(jié)。

（一）論證與公示

論證與公示是單一來源采購特有的程序環(huán)節(jié)。政府采購法對(duì)達(dá)到公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，以符合只能從唯一供應(yīng)商處采購情形為由采用單一來源采購的貨物和服務(wù)，實(shí)行報(bào)批之前的強(qiáng)制論證與公示制度。論證對(duì)象是供應(yīng)商具有唯一性的理由。論證主體是采購人組織的專業(yè)人員。公示內(nèi)容包括專業(yè)人員對(duì)相關(guān)供應(yīng)商因?qū)＠Ｓ屑夹g(shù)等原因具有唯一性的具體論證意見，以及《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》（財(cái)政部令第74號(hào)，以下簡稱財(cái)政部74號(hào)令）第三十八條規(guī)定的其他事項(xiàng)。除此之外需要采用單一來源采購的項(xiàng)目，政府采購法并不強(qiáng)制要求論證與公示。非必須招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目之所以不論是否達(dá)到招標(biāo)規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，均不屬于強(qiáng)制論證與公示項(xiàng)目范圍的項(xiàng)目，是因?yàn)楦鶕?jù)《政府采購法》第二十七條規(guī)定所規(guī)定的公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)僅僅適用于貨物和服務(wù)，并不適用于工程建設(shè)項(xiàng)目。工程建設(shè)項(xiàng)目并無是否達(dá)到公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的問題。適用于工程建設(shè)項(xiàng)目的是根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條第二款、《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第三條規(guī)定所制訂的招標(biāo)規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，并且公開招標(biāo)和邀請(qǐng)招標(biāo)一并適用。對(duì)于強(qiáng)制論證和公示項(xiàng)目范圍之外的項(xiàng)目，不強(qiáng)制要求進(jìn)行論證，并不意味著它們均無可論證的事項(xiàng)，均無論證的必要。第一，對(duì)未達(dá)到公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的貨物和服務(wù)以及非必須招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目，以符合只能從唯一供應(yīng)商處采購情形為由采用單一來源采購的，采購人對(duì)于是否符合該情形能夠準(zhǔn)確確定的，可以不論證，否則應(yīng)當(dāng)論證。論證意見是否進(jìn)行公示，由采購人自行決定。第二，以符合發(fā)生了不可預(yù)見的緊急情況不能從其他供應(yīng)商處采購情形為由采用單一來源采購的，以及以符合添購情形為由采用單一來源采購的，視為不具有可論證事項(xiàng)，不應(yīng)當(dāng)開展不必要的論證。第三，達(dá)到公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的貨物和服務(wù)，以公開招標(biāo)投標(biāo)截止后符合財(cái)政部87號(hào)令第四十三條規(guī)定條件為由變更采用單一來源采購的，應(yīng)當(dāng)對(duì)招標(biāo)文件是否有不合理?xiàng)l款進(jìn)行論證。未達(dá)到公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的貨物和服務(wù)，采購人能夠準(zhǔn)確確定無不合理?xiàng)l款的，可以不論證，否則應(yīng)當(dāng)進(jìn)行論證。論證意見均無須進(jìn)行公示。在采購需求調(diào)查階段，對(duì)招標(biāo)文件是否合法合理，已經(jīng)論證，或者已經(jīng)在省級(jí)以上人民政府財(cái)政部門指定的政府采購信息發(fā)布媒體上公開征求意見的，可以豁免論證程序環(huán)節(jié)。實(shí)踐中，采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)援引財(cái)政部87號(hào)令第四十三條規(guī)定變更采用單一來源采購，仍以供應(yīng)商具有唯一性作為論證對(duì)象，屬于適用法律錯(cuò)誤。

（二）同意與批準(zhǔn)

同意與批準(zhǔn)并非單一來源采購特有的程序環(huán)節(jié)，而是非招標(biāo)采購共有的程序環(huán)節(jié)。政府采購法以公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)確定同意與批準(zhǔn)程序環(huán)節(jié)的適用范圍，即達(dá)到公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的貨物和服務(wù)，采用公開招標(biāo)以外的采購方式的，應(yīng)當(dāng)在采購活動(dòng)前開始報(bào)經(jīng)主管預(yù)算單位同意后，向設(shè)區(qū)的市、自治州以上人民政府財(cái)政部門申請(qǐng)批準(zhǔn)。根據(jù)《政府采購法實(shí)施條例》第七十八條規(guī)定，財(cái)政管理實(shí)行省直接管理的縣級(jí)人民政府可以根據(jù)需要并報(bào)經(jīng)省級(jí)人民政府批準(zhǔn)，行使政府采購法和該條例規(guī)定的設(shè)區(qū)的市級(jí)人民政府批準(zhǔn)變更采購方式的職權(quán)。但是，實(shí)踐中對(duì)該條所規(guī)定的“縣級(jí)人民政府”究竟是指縣級(jí)人民政府還是指縣級(jí)人民政府財(cái)政部門有不同理解。從文義看，毋庸置疑是指縣級(jí)人民政府。但是，根據(jù)《政府采購法》第二十七條、《政府采購法》第十三條第一款規(guī)定，批準(zhǔn)采用公開招標(biāo)以外的采購方式的職權(quán)屬于設(shè)區(qū)的市級(jí)以上人民政府財(cái)政部門，而不是設(shè)區(qū)的市級(jí)以上人民政府?！墩少彿▽?shí)施條例》第七十八條下放的實(shí)際上是設(shè)區(qū)的市級(jí)人民政府財(cái)政部門的職權(quán)，而不是設(shè)區(qū)的市級(jí)人民政府的職權(quán)。因此，只有由財(cái)政管理實(shí)行省直接管理的縣級(jí)人民政府財(cái)政部門行使設(shè)區(qū)的市級(jí)人民政府財(cái)政部門批準(zhǔn)采用公開招標(biāo)以外的采購方式的職權(quán)，才符合《政府采購法實(shí)施條例》第七十八條“放權(quán)提效”的立法本意。

（三）與供應(yīng)商協(xié)商

與供應(yīng)商協(xié)商是單一來源采購的特有程序環(huán)節(jié)。采用單一來源采購方式采購的，采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)組織具有相關(guān)經(jīng)驗(yàn)的專業(yè)人員，遵循《政府采購法》規(guī)定的原則，與供應(yīng)商商定合理的成交價(jià)格并保證采購項(xiàng)目質(zhì)量。單一來源采購人員應(yīng)當(dāng)編寫協(xié)商情況記錄。采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在與供應(yīng)商協(xié)商前編制完整的合同草案，然后成立協(xié)商小組與供應(yīng)商對(duì)合同草案條款一一進(jìn)行協(xié)商，達(dá)成合意。協(xié)商小組由采購人具有相關(guān)經(jīng)驗(yàn)的專業(yè)人員組成，采購人沒有合適的專業(yè)人員的，可以選擇非本單位具有相關(guān)經(jīng)驗(yàn)的專業(yè)人員。協(xié)商小組成員視同采購人員，其回避適用《政府采購法》第十二條、《政府采購法實(shí)施條例》第九條的規(guī)定。協(xié)商小組需要實(shí)質(zhì)性變動(dòng)合同草案條款規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)采購人事先授權(quán)或者事后追認(rèn)。未經(jīng)事先授權(quán)的，協(xié)商小組可以與供應(yīng)商商定兩個(gè)以上方案，提交采購人確定最終方案。

（四）成交結(jié)果公告與成交通知書發(fā)送

成交結(jié)果公告與成交通知書發(fā)送并非單一來源采購的特有程序環(huán)節(jié)，而是所有采購方式的共有程序環(huán)節(jié)。招標(biāo)采購活動(dòng)中的中標(biāo)結(jié)果與中標(biāo)通知書，屬于廣義的成交結(jié)果與成交通知書。從財(cái)政部74號(hào)令第十八條第一款第五項(xiàng)規(guī)定反推, 單一來源采購成交結(jié)果公告與成交通知書發(fā)送程序環(huán)節(jié)并未準(zhǔn)予豁免。但是，單一來源采購的成交結(jié)果不是評(píng)審的結(jié)果。單一來源采購因不實(shí)行競爭，沒有評(píng)審環(huán)節(jié)，采購人組織的協(xié)商小組與供應(yīng)商就合同草案條款達(dá)成合意即為成交。

（五）合同簽訂與公告

合同簽訂與公告也不是單一來源采購的特有程序環(huán)節(jié)，而是所有采購方式的共有程序環(huán)節(jié)。因法對(duì)單一來源采購未準(zhǔn)予豁免成交結(jié)果公告與成交通知書發(fā)送，采購合同就得按照《政府采購法實(shí)施條例》第四十三條第二款規(guī)定的期限簽訂并公告，即“應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)、成交供應(yīng)商確定之日起2個(gè)工作日內(nèi)，發(fā)出中標(biāo)、成交通知書，并在省級(jí)以上人民政府財(cái)政部門指定的媒體上公告中標(biāo)、成交結(jié)果”。

四、單一來源采購制度的體系化建構(gòu)

單一來源采購制度體系化建構(gòu)的目標(biāo)是建構(gòu)具有合理控制適用范圍功能，良好平衡規(guī)范與效率，減損合同自由最小化的完善的單一來源采購制度。單一來源采購制度體系化建構(gòu)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)單一來源采購非競爭性締約的特點(diǎn)，區(qū)分不同采購規(guī)則類型，對(duì)以單一來源采購適用行為為直接規(guī)范對(duì)象的采購規(guī)則進(jìn)行擴(kuò)充、優(yōu)化，或者對(duì)統(tǒng)一的采購規(guī)則中得準(zhǔn)予單一來源采購不適用的規(guī)則作出排除適用的規(guī)定，或者兩者兼而為之。

（一）完善適用情形規(guī)則

單一來源采購適用情形規(guī)則是單一來源采購制度的核心規(guī)則。適用情形決定單一來源采購的適用范圍，范圍大小對(duì)政府采購活動(dòng)的效率與效益均產(chǎn)生影響。設(shè)計(jì)良好的適用情形規(guī)則對(duì)單一來源采購采用的規(guī)范性產(chǎn)生直接的影響。

1.完善直接適用情形規(guī)則。《政府采購法》第三十一條規(guī)定的3種適用情形為單一來源采購的直接適用情形。前文所言的單一來源采購適用情形失之過窄，主要是指直接適用情形失之過窄，不切合實(shí)際，導(dǎo)致合理不合法采用單一來源采購情況比較普遍。同時(shí)，工程完全套用貨物、服務(wù)的單一來源采購適用情形也不合理。財(cái)政部2020年12月4日公布的《中華人民共和國政府采購法（修訂草案征求意見稿）》（以下簡稱《政府采購法（修訂草案征求意見稿）》）將單一來源采購的適用情形擴(kuò)大到10種，其第八十一條第一款第一項(xiàng)為間接適用情形，第二項(xiàng)至九項(xiàng)為直接適用情形，第十項(xiàng)為兜底條款。增加直接適用情形并設(shè)置兜底條款的做法，甚為妥當(dāng)。但是，適用情形的設(shè)計(jì)仍有優(yōu)化的空間。直接適用情形主要有以下問題：第一，適用情形普遍失之過寬。第3種適用情形“需要委托特定領(lǐng)域具有領(lǐng)先地位的機(jī)構(gòu)或者自然人提供服務(wù)”，第4種情形“采購藝術(shù)作品或者邀請(qǐng)具有特定專業(yè)素養(yǎng)、特定資質(zhì)的文化、藝術(shù)專業(yè)人士、機(jī)構(gòu)表演或者參與文化活動(dòng)”，第5種情形“采購原型、首項(xiàng)貨物或者服務(wù)”，第8種適用情形“公共服務(wù)項(xiàng)目具有特殊要求，只能從唯一供應(yīng)商處采購”，過于寬泛。二是適用情形相互交叉。譬如：第4種情形中的“邀請(qǐng)具有特定專業(yè)素養(yǎng)、特定資質(zhì)的文化、藝術(shù)專業(yè)人士、機(jī)構(gòu)表演或者參與文化活動(dòng)”與第8種情形“公共服務(wù)項(xiàng)目具有特殊要求，只能從唯一供應(yīng)商處采購”，無疑存在交叉。三是未涵蓋其他只能從某一特定供應(yīng)商處采購的情形。譬如：只有某一特定電視臺(tái)、報(bào)紙等媒體才能滿足相應(yīng)覆蓋面和影響力要求的公益性廣告服務(wù)（按照現(xiàn)行政府購買服務(wù)口徑并非均可以納入公共服務(wù)的范疇），更換承接主體導(dǎo)致成本大幅度上升的互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)、救災(zāi)備用物資的倉儲(chǔ)服務(wù)，作為已建辦公用房補(bǔ)充的辦公用房租賃服務(wù)等。此類項(xiàng)目也難以符合兜底條款即“其他依法只能從唯一供應(yīng)商處采購的”為由采用單一來源采購。兜底條款中的法應(yīng)當(dāng)是指《政府采購法》之外的特別法，而此類項(xiàng)目從采購的角度講具有特殊性，但是從其他角度講并不具有特殊性，不可能在特別法中作出特別規(guī)定。同時(shí)，在保持兩法分立狀態(tài)不變的情況下，為兩法銜接計(jì)，應(yīng)當(dāng)對(duì)各級(jí)政府預(yù)算單位的屬于必須招標(biāo)范圍但是根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法可以不進(jìn)行招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目是否可以或者應(yīng)當(dāng)適用政府采購法的規(guī)定進(jìn)行單一來源采購作出規(guī)定。

2.完善間接適用情形規(guī)則。單一來源采購間接適用情形僅財(cái)政部87號(hào)令第四十三條規(guī)定的情形一種。單一來源采購間接適用情形規(guī)則的主要問題：第一，財(cái)政部87號(hào)令第四十三條籠統(tǒng)規(guī)定出現(xiàn)不足3家情形可以變更采用其他采購方式，給采購人找法、適法造成困難。實(shí)踐中，采購人以及相關(guān)監(jiān)督管理部門對(duì)不足3家是否包括1家或者沒有，以及采用其他采購方式是否需要符合相應(yīng)的采購方式的適用情形等，在認(rèn)識(shí)和理解上的分歧比較大。第二，應(yīng)當(dāng)明確排除而未明確排除邀請(qǐng)招標(biāo)出現(xiàn)相同情形可以援引財(cái)政部87號(hào)令第四十三條變更采用單一來源采購，給邀請(qǐng)招標(biāo)出現(xiàn)相同情形錯(cuò)誤援引該規(guī)定變更采用單一來源采購帶來可能。第三，對(duì)單一來源采購的最終供應(yīng)商必須是有效供應(yīng)商規(guī)定不夠明確，極易造成適用標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。第四，政府采購非招標(biāo)采購制度未對(duì)出現(xiàn)相同情形作出相同處理的規(guī)定，有時(shí)導(dǎo)致非招標(biāo)采購效率嚴(yán)重受損，有違非招標(biāo)采購制度的立法本意。第五，對(duì)采用公開招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目，尤其是非必須招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目，未明確作出排除間接采用單一來源采購的規(guī)定，給錯(cuò)誤間接采用單一來源采購帶來可能。

為此，應(yīng)當(dāng)對(duì)單一來源采購的間接適用情形規(guī)則作出以下方面的完善：第一，限定可以間接采用單一來源采購的項(xiàng)目范圍。即采用公開招標(biāo)的貨物或者服務(wù)項(xiàng)目。第二，明確間接采用單一來源采購必須滿足的條件。即投標(biāo)截止后，有效投標(biāo)人只有1家或者沒有有效投標(biāo)人，招標(biāo)文件沒有不合理?xiàng)l款、招標(biāo)程序符合規(guī)定，需要向該有效投標(biāo)人或者在沒有有效投標(biāo)人時(shí)需要向其他符合招標(biāo)文件規(guī)定的資格條件和實(shí)質(zhì)性條件的供應(yīng)商采購。第三，授予采購人指示已經(jīng)組建的評(píng)標(biāo)委員會(huì)對(duì)招標(biāo)文件是否有不合理?xiàng)l款進(jìn)行論證的權(quán)利。第四，課以采購人對(duì)最終供應(yīng)商的有效性按照原招標(biāo)文件的規(guī)定進(jìn)行審查的義務(wù)，但是在招標(biāo)過程中已經(jīng)評(píng)標(biāo)委員會(huì)審查的，可以不再審查。第五，對(duì)采用競爭性談判、競爭性磋商的貨物或者服務(wù)項(xiàng)目，以及采用詢價(jià)的貨物項(xiàng)目，以公告方式邀請(qǐng)不特定的供應(yīng)商參加采購活動(dòng)，并且符合資格條件的供應(yīng)商均可以參加競爭的，準(zhǔn)予適用公開招標(biāo)變更采用單一來源采購的規(guī)則。

《政府采購法（修訂草案征求意見稿）》也對(duì)單一來源采購間接適用情形規(guī)則作出完善。根據(jù)其第八十一條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，“公開競爭后沒有供應(yīng)商參與競標(biāo)或者沒有合格標(biāo)，以及競標(biāo)供應(yīng)商或者合格標(biāo)只有一家的”，可以采用單一來源采購。第二款第一句同時(shí)規(guī)定：“適用前款第（一）項(xiàng)情形的，對(duì)原招標(biāo)文件、競爭性談判文件、詢價(jià)通知書、征集文件的要求不得作實(shí)質(zhì)性修改?！北疚淖髡哒J(rèn)為，進(jìn)行完善甚為妥當(dāng)，但是仍有以下問題需要解決：第一，發(fā)布資格預(yù)審公告但是不限定競標(biāo)供應(yīng)商數(shù)量的有限競爭，因法將其定義為有限競爭而非公開競爭，不能援引《政府采購法（修訂草案征求意見稿）》第八十一條第一款第一項(xiàng)的規(guī)定變更采用單一來源采購，并不妥當(dāng)，也不符合單一來源采購間接適用情形規(guī)則的立法本意。第一項(xiàng)的立法本意是對(duì)經(jīng)公開且充分競爭的項(xiàng)目，出現(xiàn)該項(xiàng)規(guī)定的情形時(shí)，可以變更采用單一來源采購，從而可以使采購活動(dòng)高效率地繼續(xù)進(jìn)行。發(fā)布資格預(yù)審公告但是不限定競標(biāo)供應(yīng)商數(shù)量的有限競爭，無論從公開的角度講還是從實(shí)質(zhì)意義上講，均與法所定義的公開競爭并無本質(zhì)區(qū)別。而發(fā)布資格預(yù)審公告并且限定競標(biāo)供應(yīng)商數(shù)量的有限競爭，從實(shí)質(zhì)意義上講是名副其實(shí)的有限競爭，但是從公開的角度講，難言其不是公開競爭。本文作者認(rèn)為，《政府采購法（修訂草案征求意見稿）》將有限競爭與公開競爭作為相互反對(duì)的術(shù)語并不妥當(dāng)。第二，對(duì)采用公開招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目，未排除其援引《政府采購法（修訂草案征求意見稿）》第八十一條第一款第一項(xiàng)規(guī)定采用單一來源采購，有不夠周全之嫌。如果兩法不能合并，那么從兩法銜接計(jì)，對(duì)采用公開招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目，排除其援引該條第一款第一項(xiàng)規(guī)定采用單一來源采購，并規(guī)定依照招標(biāo)投標(biāo)法處理更為妥當(dāng)。如此處理有利于簡化采購程序，并理順監(jiān)管職責(zé)。相應(yīng)地，《招標(biāo)投標(biāo)法》修訂應(yīng)當(dāng)對(duì)此類情形作出規(guī)范。第三，“競標(biāo)”“合格標(biāo)”等術(shù)語的實(shí)質(zhì)意義與其文義相差甚遠(yuǎn)，極易造成理解和交流上的混亂。從文義上講，“競標(biāo)”“合格標(biāo)”分別指投標(biāo)與有效投標(biāo)；而實(shí)質(zhì)上分別指所有采購方式中的響應(yīng)與有效響應(yīng)。

（二）完善采購程序規(guī)則

采購程序規(guī)則決定單一來源采購采用和實(shí)施行為的規(guī)范與效率。完善單一來源采購程序規(guī)則應(yīng)當(dāng)良好平衡規(guī)范與效率。雖然任何采購方式的采購程序設(shè)計(jì)均應(yīng)當(dāng)良好平衡規(guī)范與效率，但是單一來源采購程序設(shè)計(jì)追求規(guī)范與效率良好平衡有其特有的內(nèi)涵。根據(jù)《政府采購法》第七十九條、《政府采購法實(shí)施條例》第七十六條有關(guān)政府采購當(dāng)事人依法承擔(dān)民事責(zé)任的規(guī)定，現(xiàn)行政府采購法將政府采購合同（包括合同締結(jié)行為）定性為民事合同。民事合同最大的特點(diǎn)是合同自由。但是，由于政府采購合同采用特別法（政府采購法）規(guī)定的方式和程序訂立，特別是采用特別法規(guī)定的競爭性方式和程序訂立，其具有不同于一般民事合同的特殊性。民事合同自由在政府采購領(lǐng)域受到很大限制。但是，因單一來源采購不實(shí)行競爭，不直接影響第三方的利益，其合同不同于一般民事合同的特殊性較弱。雖然單一來源采購仍具有政府采購的公共性，理應(yīng)受特別法規(guī)定的采購程序規(guī)范，但是特別法對(duì)單一來源采購設(shè)計(jì)的程序規(guī)則應(yīng)當(dāng)更多地體現(xiàn)民事合同自由。而合同自由是市場經(jīng)濟(jì)的靈魂，離開合同自由的市場經(jīng)濟(jì)并非真正的市場經(jīng)濟(jì)。

1.簡化以符合《政府采購法》第三十一條第二項(xiàng)、第三項(xiàng)規(guī)定的直接適用情形為由采用單一來源采購的采購程序。以符合發(fā)生了不可預(yù)見的緊急情況不能從其他供應(yīng)商處采購情形為由采用單一來源采購的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)緊急性特點(diǎn)簡化采購程序，包括排除適用統(tǒng)一的采購程序中與該情形所具有的緊急性特點(diǎn)不相適應(yīng)的程序環(huán)節(jié)。否則，該適用情形形同虛設(shè)。采購人既得應(yīng)對(duì)緊急情況，又不得簡化采購程序，實(shí)難做到。添購與追加雖然法律性質(zhì)不同，但是從事物本身的屬性上講，兩者并無太大差別，特別是添購相同的貨物與服務(wù)時(shí)，其自然屬性與追加完全一樣。而工程，無論是添購還是追加，增加采購的工程與原工程完全相同均幾乎不可能，更多的均是工程量的增加。因此，以符合添購情形為由采用單一來源采購的，也應(yīng)當(dāng)簡單化采購程序。

2.對(duì)以符合間接適用情形為由采用單一來源采購的采購程序規(guī)則作出特別規(guī)定。得允許采購人在不改變原采購文件規(guī)定的實(shí)質(zhì)性條件的情況下與原有效投標(biāo)（響應(yīng)）供應(yīng)商進(jìn)行價(jià)格協(xié)商。具體分兩種情況：第一，采購人與原有效投標(biāo)（響應(yīng)）供應(yīng)商進(jìn)行價(jià)格協(xié)商，不改變該供應(yīng)商已經(jīng)響應(yīng)的非實(shí)質(zhì)性條件或者合意降低其已經(jīng)響應(yīng)的非實(shí)質(zhì)性條件的，應(yīng)當(dāng)以原投標(biāo)（響應(yīng)）報(bào)價(jià)作為最高限價(jià)。第二，與原有效投標(biāo)（響應(yīng)）供應(yīng)商進(jìn)行價(jià)格協(xié)商，合意提高該供應(yīng)商已經(jīng)響應(yīng)的非實(shí)質(zhì)性條件的，參考原投標(biāo)（響應(yīng)）報(bào)價(jià)合理確定最終成交價(jià)格。沒有有效投標(biāo)（響應(yīng)）供應(yīng)商，需要向其他符合原采購文件規(guī)定的資格條件和實(shí)質(zhì)性條件的特定供應(yīng)商采購的，雙方應(yīng)當(dāng)在不改變原采購文件規(guī)定的實(shí)質(zhì)性條件的情況下，根據(jù)《政府采購法》第三十九條的規(guī)定，遵循該法規(guī)定的原則，在保證采購項(xiàng)目質(zhì)量和雙方商定合理價(jià)格的基礎(chǔ)上進(jìn)行采購。

3.豁免成交結(jié)果公告與成交通知書發(fā)送程序環(huán)節(jié)。單一來源采購成交結(jié)果公告與成交通知書發(fā)送程序環(huán)節(jié)并不具有競爭性采購方式中標(biāo)（成交）結(jié)果公告與中標(biāo)（成交）通知書發(fā)送所具有的法律意義。競爭性采購方式的中標(biāo)（成交）結(jié)果公告，其主要目的是公開宣布競爭結(jié)果，并告知認(rèn)為因不公平、不公正而權(quán)益受損的供應(yīng)商及時(shí)尋求法律救濟(jì)。中標(biāo)（成交）結(jié)果通知書發(fā)送的主要目的是確保勝出的供應(yīng)商及時(shí)獲得通知，并依法及時(shí)簽訂采購合同。而單一來源采購并沒有競爭環(huán)節(jié)，不可能因不公平、不公正而損害其他供應(yīng)商的權(quán)益。采購合同完全在協(xié)商一致達(dá)成合意的基礎(chǔ)上訂立，供應(yīng)商認(rèn)為采購人損害其合法權(quán)益的，完全可以通過拒絕承諾并訂立合同的方式自行獲得救濟(jì)。并且在訂立書面合同之前，除雙方另有約定外，雙方可以反復(fù)協(xié)商，充分體現(xiàn)雙方當(dāng)事人的意思自治。意思自治是合同自由的基本要義。因此，單一來源采購，應(yīng)當(dāng)排除強(qiáng)制公告成交結(jié)果與發(fā)送成交通知書程序環(huán)節(jié)，書面合同訂立之后公告合同即可。而采購合同公告的目的主要是接受社會(huì)監(jiān)督。

（三）完善采購需求規(guī)則

對(duì)統(tǒng)一的采購需求規(guī)則中根據(jù)單一來源采購的特點(diǎn)得準(zhǔn)予不適用的規(guī)則，應(yīng)當(dāng)作出排除適用的規(guī)定。單一來源采購的特點(diǎn)包括不競爭的特點(diǎn)和各種適用情形所分別具有的特點(diǎn)。第一，得排除適用不得以不合理的條件對(duì)供應(yīng)商實(shí)行差別待遇或者歧視待遇的禁止性規(guī)則。該規(guī)則只能適用于競爭性采購方式，而不適用于非競爭性采購方式。第二，得允許視情形排除適用采購政策中屬于采購需求范疇的措施規(guī)定。譬如：對(duì)以符合發(fā)生了不可預(yù)見的緊急情況不能從其他供應(yīng)商處采購為由采用單一來源采購的，應(yīng)當(dāng)排除適用節(jié)能環(huán)保強(qiáng)制采購措施的規(guī)定。否則，可能在應(yīng)對(duì)緊急情況的時(shí)間要求上、措施有效性上不能滿足需要。再譬如：因必須使用不可替代的專利、專有技術(shù)導(dǎo)致供應(yīng)商具有唯一性而采用單一來源采購的，也得排除適用節(jié)能環(huán)保強(qiáng)制采購措施的規(guī)定。有時(shí)難以同時(shí)滿足此兩個(gè)不同的要求。第三，得允許視情況排除經(jīng)費(fèi)預(yù)算標(biāo)準(zhǔn)、資產(chǎn)配置標(biāo)準(zhǔn)等采購標(biāo)準(zhǔn)的適用。譬如：以符合發(fā)生了不可預(yù)見的緊急情況不能從其他供應(yīng)商處采購為由采用單一來源采購的，得視情況的緊急性、嚴(yán)重性，排除適用經(jīng)費(fèi)預(yù)算標(biāo)準(zhǔn)、資產(chǎn)配置標(biāo)準(zhǔn)等采購標(biāo)準(zhǔn)。

（四）完善采購合同規(guī)則

采購程序規(guī)則完善應(yīng)當(dāng)更多地體現(xiàn)合同自由，采購合同規(guī)則完善同樣應(yīng)當(dāng)更多地體現(xiàn)合同自由。對(duì)統(tǒng)一的采購合同規(guī)則中根據(jù)單一來源采購的特點(diǎn)得準(zhǔn)予不執(zhí)行的規(guī)則，應(yīng)當(dāng)作出排除適用的規(guī)定。第一，得排除適用采購政策中屬于采購合同訂立資格條件和評(píng)審標(biāo)準(zhǔn)范疇的措施規(guī)定。譬如：中小企業(yè)預(yù)留份額、價(jià)格評(píng)審優(yōu)惠等措施。第二，得視情況排除適用合同變更、中止、終止等禁止性規(guī)定。根據(jù)《政府采購法》第五十條第一款規(guī)定，政府采購合同的雙方當(dāng)事人不得擅自變更、中止或者終止合同。該款所禁止的雙方當(dāng)事人擅自變更、中止或者終止合同，既禁止任何一方擅自變更、中止或者終止合同，也禁止雙方任意合意變更、中止和終止合同。禁止任何一方擅自變更、中止或者終止合同，這與一般民事合同相同。禁止雙方隨意合意變更、中止和終止合同，是政府采購合同不同于一般民事合同的重要區(qū)別之一。采用競爭性方式和程序訂立的采購合同，允許雙方任意合意變更、中止或者終止，勢必導(dǎo)致競爭性方式和程序空轉(zhuǎn)。然而，單一來源采購并非競爭性采購方式，其合同并非通過競爭性程序簽訂，應(yīng)當(dāng)允許采購人與供應(yīng)商合意變更、中止或者終止合同。但是，出現(xiàn)以下情形的不得合意變更、中止或者終止合同：第一，變更、中止或者終止損害國家利益和社會(huì)公共利益的。第二，合意變更之后導(dǎo)致不符合單一來源采購適用情形的。譬如：由公開招標(biāo)變更采用單一來源采購，在合同履行過程中，變更采購需求導(dǎo)致與原招標(biāo)文件規(guī)定的實(shí)質(zhì)性條件不相符合的。第三，合意變更之后違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的。（全文注釋省略）

參考文獻(xiàn)：

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