現(xiàn)行政府采購?fù)对V處理制度論析

# 招標信息 2023-03-16 11:18 來源：《中國政府采購》雜志2023年第1期

本文作者向崢榮，工作單位系四川煒燁律師事務(wù)所。文章發(fā)表在《中國政府采購》雜志2023年第1期。

編者按

本文榮獲財政部國庫司主辦、中國政府采購雜志社承辦的“迎接黨的二十大深化政府采購制度改革主題宣傳有獎?wù)魑摹倍泉劇?/p>

筆者認為，現(xiàn)行政府采購?fù)对V處理制度與行政裁決理論仍存在一定的不契合之處，且具體規(guī)定也存在不足之處。為此，筆者提出在行政裁決理論基礎(chǔ)上進行適度創(chuàng)新、在具體規(guī)定上進行適當增補的建議，以期為政府采購?fù)对V處理制度的完善盡綿薄之力。

現(xiàn)行政府采購?fù)对V處理制度論析

一、引出：投訴事項的定義

筆者在協(xié)助辦理政府采購?fù)对V處理案件過程中，遇到了一起平常卻引起爭議的案例：某供應(yīng)商所遞交投訴書中載明的投訴事項為“招標文件將XX的參數(shù)設(shè)置為重量不小于900g”，財政部門經(jīng)審查查明招標文件設(shè)置的XX參數(shù)中包含了“重量不小于900g”的內(nèi)容，且該參數(shù)設(shè)置符合相關(guān)規(guī)定。對于該案的處理，通常情況下是“認定投訴事項不成立，駁回投訴”；但一名剛接觸政府采購的新人卻認為，供應(yīng)商的投訴事項非常明確，即采購文件將XX的參數(shù)設(shè)置為重量不小于900g，而這一事實已經(jīng)被查明，那么投訴事項就應(yīng)當是成立的，由于不影響采購結(jié)果，應(yīng)當作出繼續(xù)開展采購活動的結(jié)論。

上述爭議最終歸結(jié)到一個看似平常卻大道至簡的問題——什么是投訴事項？筆者翻遍了政府采購法律法規(guī)規(guī)章，均未見對此作出明確定義，與投訴事項定義相關(guān)的法條中只有“供應(yīng)商認為采購文件、采購過程和中標、成交結(jié)果使自己的權(quán)益受到損害的，可以……以書面形式向采購人提出質(zhì)疑”“質(zhì)疑供應(yīng)商對采購人、采購代理機構(gòu)的答復(fù)不滿意或者采購人、采購代理機構(gòu)未在規(guī)定的時間內(nèi)作出答復(fù)的，可以…… 向同級政府采購監(jiān)督管理部門投訴”“供應(yīng)商投訴的事項不得超出已質(zhì)疑事項的范圍，但基于質(zhì)疑答復(fù)內(nèi)容提出的投訴事項除外”等內(nèi)容。

按照現(xiàn)行政府采購?fù)对V處理制度設(shè)計，投訴人在投訴時提交的投訴書上應(yīng)包含具體、明確的投訴事項和與投訴事項相關(guān)的投訴請求，財政部門需要對投訴事項是否成立作出直接認定，在認定是否成立的基礎(chǔ)上才能對政府采購活動作出后續(xù)處理結(jié)論。投訴事項可謂是政府采購?fù)对V處理中一個極為重要的概念，而該概念目前卻無明確的定義，無疑是政府采購?fù)对V處理制度的一個重大缺陷。同時，筆者在長期協(xié)助處理政府采購?fù)对V案件過程中，還發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行制度在其他方面也存在一定的缺陷和不足，需要進一步修改和完善。

二、反思：理論和實務(wù)的雙重困境

（一）與行政裁決理論不完全契合

行政裁決作為行政機關(guān)實施的特殊行為，在學(xué)理上存在多種定義，而在官方層面的通說為，行政裁決是行政機關(guān)根據(jù)當事人申請，根據(jù)法律法規(guī)授權(quán)，居中對與行政管理活動密切相關(guān)的民事糾紛進行裁處的行為。行政裁決的特點有：一是主體的行政性。裁決主體是法律法規(guī)授權(quán)的行政機關(guān)，不同于作出民事仲裁的民間仲裁機構(gòu)和受理民事訴訟案件的法院。二是對象的特定性。裁決的受理范圍是與行政管理活動密切相關(guān)的民事糾紛。三是行政裁決結(jié)果具有非終局性。當事人不服行政裁決的，可依法向法院提起訴訟，不同于民事仲裁的一裁終局、民事訴訟的兩審終審。

2018年12月31日，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于健全行政裁決制度加強行政裁決工作的意見》（以下簡稱《意見》）中明確指出，要切實履行裁決職責，重點做好自然資源權(quán)屬爭議、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛和補償爭議、政府采購活動爭議等方面的行政裁決工作。2020年1月，財政部也發(fā)布了《關(guān)于確定第一批政府采購行政裁決示范點的通知》，明確內(nèi)蒙古自治區(qū)、上海市、深圳市作為第一批政府采購行政裁決示范點。由此可知，在國家制度設(shè)計層面，已將政府采購?fù)对V處理納入了行政裁決范疇。但現(xiàn)行政府采購?fù)对V處理制度與上述行政裁決理論并不完全契合，還存在一定差異。

1.在裁決主體方面，其中立性受到質(zhì)疑

在通說中明確定義了行政裁決機構(gòu)應(yīng)當“居中”進行裁處，“中立性”是裁決主體的必備特征和基本要求。在現(xiàn)行制度下，各級財政部門是政府采購?fù)对V處理的主體。一般而言，各級財政部門在內(nèi)部又設(shè)置政府采購監(jiān)督管理處（科、股）等內(nèi)設(shè)機構(gòu)具體開展政府采購監(jiān)督管理工作，行使政府采購政策制定、供應(yīng)商信息庫管理、政府采購預(yù)算審核、政府采購方式核準、政府采購信息化建設(shè)、政府采購供應(yīng)商投訴處理等職責。而鑒于采購人（國家機關(guān)、事業(yè)單位、團體組織）與財政部門天然的密切關(guān)系，由財政部門作為政府采購?fù)对V處理的主體，其“中立性”也受到了一定質(zhì)疑，尤其是對于財政部門自身開展的政府采購活動，部分供應(yīng)商更是將財政部門不應(yīng)當作為投訴處理機構(gòu)作為投訴事項提出，其理由就是財政部門不能“既當運動員又當裁判員”。

2.在裁決對象方面，民事糾紛屬性不全

行政裁決的對象為與行政管理活動密切相關(guān)的民事糾紛，民事糾紛是指當事人之間就民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生的爭議。而按現(xiàn)行政府采購制度，政府采購是各級國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織，使用財政性資金，按照政府采購政策要求，采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務(wù)的行為。從現(xiàn)代財政制度理論來講，政府采購與部門預(yù)算、國庫集中支付一并被稱為財政支出管理的“三駕馬車”，是現(xiàn)代財政制度的重要組成部分，其具有落實財政政策、加強宏觀調(diào)控等明顯的行政屬性。從政府采購主體行為講，政府采購是各級國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織作為買方，選擇賣方，并與賣方進行交易的市場化的買賣、租賃等行為，具有明顯的民事屬性。因此，筆者認為政府采購是一種兼具行政屬性和民事屬性的特殊行為。從現(xiàn)行制度的相關(guān)表述來看，政府采購?fù)对V處理的對象應(yīng)當為在采購文件、采購過程和采購結(jié)果范圍的“投訴事項”，基于上述分析，“投訴事項”亦屬于一種兼具行政屬性和民事屬性的爭議，這與行政裁決所針對的“民事糾紛”不完全一致。

3.在裁決結(jié)果方面，調(diào)解難以實現(xiàn)

行政裁決本身屬于對民事糾紛的裁決，而調(diào)解是化解糾紛的有效途徑之一，因此調(diào)解在行政裁決中可以一并適用，是行政裁決的應(yīng)有之義。但現(xiàn)行政府采購?fù)对V處理制度中，調(diào)解卻難以實現(xiàn)。究其原因，一方面，調(diào)解缺乏政府采購法律法規(guī)規(guī)章依據(jù)，財政部門難以直接進行調(diào)解。《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）《中華人民共和國政府采購法實施條例》和財政部《政府采購質(zhì)疑和投訴處理辦法》（財政部令第94號，以下簡稱“94號令”）中規(guī)定財政部門可以作出不予受理、駁回投訴、投訴成立并處理的處理結(jié)論，但均無調(diào)解的相關(guān)規(guī)定；雖然部分省市出臺制度規(guī)定允許調(diào)解，但真正的調(diào)解文書卻鮮見。另一方面，可調(diào)解內(nèi)容缺失，采購人不敢輕易調(diào)解。參照《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）的相關(guān)規(guī)定，行政賠償、補償以及行政機關(guān)行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)的案件可以調(diào)解。而當前投訴事項包括采購文件、采購過程、采購結(jié)果，相關(guān)內(nèi)容均系依據(jù)相關(guān)規(guī)定產(chǎn)生和確定，不屬于上述可以調(diào)解的范疇，且由于缺乏權(quán)利讓渡的空間，稍有不當即可能被認定為調(diào)解存在“灰色地帶”而被相關(guān)部門追責，由此也導(dǎo)致采購人輕易不愿意進行調(diào)解，財政部門也不愿簡單確認采購人與供應(yīng)商之間的調(diào)解協(xié)議的有效性。

（二）實務(wù)操作中顯現(xiàn)缺陷與不足

1.對投訴事項的定義未明確

從筆者實踐經(jīng)驗來看，供應(yīng)商在投訴事項的表述形式上可謂五花八門，較為常見的有以下幾種：一是僅表述采購文件、采購過程、采購結(jié)果型，如本文第一部分所舉案例中的投訴事項“招標文件將XX的參數(shù)設(shè)置為重量不小于900g”；二是表述采購文件、采購過程、采購結(jié)果違法或違反采購文件規(guī)定型，例如“招標文件將XX的參數(shù)設(shè)置為重量不小于900g，違反了《政府采購法》的規(guī)定”；三是僅表述供應(yīng)商違法型，例如“X供應(yīng)商提供虛假材料謀取中標”；四是表述對質(zhì)疑答復(fù)的不滿型，例如“質(zhì)疑答復(fù)缺乏事實和法律依據(jù)，沒有說服力”。

那么，為何存在如此多種形式的表述，筆者認為根本原因在于未明確投訴事項是什么，導(dǎo)致投訴事項的內(nèi)涵和外延不清晰。具體而言，一方面投訴事項的內(nèi)涵不明。筆者在本文第一部分中所描述案例引起爭論的原因即在于此，慣常觀點認定投訴事項成立的原因在于持該觀點的人潛意識認定投訴事項是指供應(yīng)商認為違法或違反采購文件規(guī)定的事實，從而對該事實是否違法或違反采購文件規(guī)定進行判斷并作出認定，而新人觀點則僅就所描述內(nèi)容反映出的事實進行查明，從而認定該事實是否成立。另一方面投訴事項的外延也存在爭議?，F(xiàn)行制度規(guī)定了投訴事項的范圍包括采購文件、采購過程、采購結(jié)果，但在具體范圍上依然存在爭議，如采購過程是否包括采購文件制定前的預(yù)算審批和采購結(jié)果產(chǎn)生后的公告，基于質(zhì)疑提起的投訴是否能夠超出采購文件、采購過程、采購結(jié)果的范疇，對質(zhì)疑答復(fù)行為本身是否可以投訴等。

需要特別指出的是，將“X供應(yīng)商提供虛假材料謀取中標”等供應(yīng)商存在違法行為作為投訴事項是實務(wù)中的一個普遍現(xiàn)象，但筆者對此一直持否定觀點。具體理由為：第一，采購人無權(quán)對此進行認定。投訴需要經(jīng)過質(zhì)疑這一前置程序，供應(yīng)商不服質(zhì)疑才導(dǎo)致與采購人的爭議，而鑒于財政部門屬于政府采購監(jiān)督管理部門，作為質(zhì)疑答復(fù)方的采購人對供應(yīng)商是否存在違法行為并無判斷的主體資格，一個無權(quán)主體作出的結(jié)論不應(yīng)當構(gòu)成雙方的爭議。第二，行政處罰與民事糾紛的證明標準不同。財政部門對供應(yīng)商違法行為的處理大多涉及行政處罰，行政處罰應(yīng)當適用排除合理懷疑的證明標準；而政府采購?fù)对V處理作為行政裁決類，適用關(guān)于民事糾紛優(yōu)勢證據(jù)的證明標準。第三，行政處罰與政府采購?fù)对V處理在程序和時限上存在差異。按現(xiàn)行行政處罰法規(guī)定，行政處罰時限為90日，且作出處罰前有處罰告知程序，能夠全面保障供應(yīng)商的權(quán)益；而政府采購?fù)对V處理為30個工作日，并無相關(guān)程序，可能導(dǎo)致供應(yīng)商權(quán)益受損。

2.投訴請求略顯“雞肋”

按照94號令的相關(guān)規(guī)定，投訴書中不僅需要有“具體、明確的投訴事項”，還要有“與投訴事項相關(guān)的投訴請求”。投訴請求一般而言是指供應(yīng)商希望通過投訴達到的效果，如責令重新開展采購活動、對供應(yīng)商進行處罰等，94號令進行如此規(guī)定，筆者認為類似于仲裁、訴訟請求的作用，意圖明確供應(yīng)商作為投訴人時的請求，促進爭議化解的準確性。但現(xiàn)行制度下，財政部門作出的投訴處理決定中，卻并未要求直接回應(yīng)投訴請求，而是針對投訴事項進行審查，在認定投訴事項成立的情況下，根據(jù)是否影響采購結(jié)果以及采購活動當前的不同階段的具體情況，按照94號令的相關(guān)法條作出決定，財政部門不會因投訴請求的不同而作出不同的投訴處理決定，這與仲裁、訴訟中就仲裁、訴訟請求作出裁決、判決是不同的。因此，在現(xiàn)行制度下，要求投訴人必須寫明投訴請求并無實質(zhì)意義。

3.“其他與投訴事項有關(guān)的當事人”范圍不明確

由于現(xiàn)行制度中并未明確“其他與投訴事項有關(guān)的當事人”的認定標準，亦無明確的范圍界定。因此，實踐中部分財政部門在辦理投訴處理案件時，基于所謂的正當程序原則和保障所有相關(guān)當事人陳述申辯權(quán)的考量，將與投訴相關(guān)的所有當事人均作為94號令中所規(guī)定的“其他與投訴事項有關(guān)的當事人”。但對此也存在不同的觀點，認為應(yīng)當僅將與投訴事項存在直接利害關(guān)系的主體納入“其他與投訴事項有關(guān)的當事人”范疇，理由為：一是投訴處理審查的主要是投訴人和被投訴人之間的爭議，其他當事人只是屬于類似于訴訟中無獨立請求權(quán)的第三人的地位，不影響案件處理；二是不追加不影響權(quán)利救濟，即使最終投訴處理結(jié)果影響了任何供應(yīng)商的權(quán)利，那么無論是通過申請復(fù)議還是提起訴訟，利害關(guān)系人均屬于有權(quán)主體范疇；三是從該規(guī)定的立法本意來看，主要是要保障投訴事項直接涉及的利害主體，即與投訴事項直接相關(guān)的主體，如若投訴中標供應(yīng)商存在違法行為，則應(yīng)當將中標供應(yīng)商納入追加范疇，但是若僅僅投訴評審因素，則無需將所有投標人均追加為相關(guān)當事人。而上述爭議的癥結(jié)和根源即在于94號令中并未對“其他與投訴事項有關(guān)的當事人”的范圍作出明確的界定。

4.時限相關(guān)規(guī)定不夠精細

現(xiàn)行制度中規(guī)定的投訴處理相關(guān)時限主要有：提出投訴的時限、審查的時限、作出的投訴處理決定的期限以及允許扣除的時限。94號令設(shè)置時限規(guī)定條款的目的，是要求供應(yīng)商在法定期限內(nèi)提起投訴避免權(quán)利懈怠，同時也督促財政部門及時高效作出投訴處理決定，依法維護當事人合法權(quán)益。但由于上述時限規(guī)定不夠完善，從實踐來看，其作用的發(fā)揮受到了一定限制。具體而言，有幾個方面不完善之處：一是供應(yīng)商提出投訴的時限規(guī)定不夠精細。當前規(guī)定“質(zhì)疑供應(yīng)商對采購人、采購代理機構(gòu)的答復(fù)不滿意，或者采購人、采購代理機構(gòu)未在規(guī)定時間內(nèi)作出答復(fù)的，可以在答復(fù)期滿后15個工作日內(nèi)向本辦法第六條規(guī)定的財政部門提起投訴”，該規(guī)定區(qū)分了對答復(fù)不滿意（作為）和未作出答復(fù)（不作為）兩種情形，但均要求在答復(fù)期滿后才能提起投訴，未能與作為與不作為一一對應(yīng)，且按照該規(guī)定對于在答復(fù)期滿前作出的質(zhì)疑答復(fù)也必須等到質(zhì)疑答復(fù)期滿后才能提出投訴，也直接影響了效率。二是投訴人補正材料的規(guī)定含義前后是否一致不明。94號令第二十一條第一項規(guī)定的“投訴人補正”與第二十七條第一款規(guī)定的“投訴人補正材料”的含義是否相同，在受理后的投訴處理過程中能否再要求投訴人補正且扣除補正時限不明。三是投訴處理期限30個工作日是否包含送達時限。從文意解釋來看，僅指在30個工作日內(nèi)作出投訴處理決定即可，但從行政行為的一般理論和法院就行政行為合法性審查意見而言，行政期限包括了作出和送達的時限。四是時限扣除規(guī)定的范圍不全。在投訴處理過程中，鑒于財政部門調(diào)查手段的缺乏，大多情形下系通過書面文書進行調(diào)查取證，但調(diào)查取證耗費時間較長且不屬于94號令規(guī)定的時限扣除范圍，直接導(dǎo)致投訴處理時間緊張，也間接影響了投訴處理的準確性。

5.處理結(jié)論類型不全

94號令中規(guī)定的財政部門針對政府采購?fù)对V的處理結(jié)論有不予受理、駁回投訴、終止投訴、決定繼續(xù)開展采購活動、決定另行選定中標或成交供應(yīng)商、責令重新開展采購活動、告知相關(guān)當事人通過訴訟途徑要求責任人賠償。但在實務(wù)中，筆者發(fā)現(xiàn)仍有個別在實踐中經(jīng)常遇到的情形在適用上述結(jié)論時存在障礙。例如，對于在投訴處理期間廢標并已重新開展采購活動的，在認定針對采購文件違法的投訴事項成立時應(yīng)如何處理。一種觀點認為投訴針對的是原采購活動，原采購活動已廢標，因此應(yīng)作出不影響采購結(jié)果并繼續(xù)開展采購活動的結(jié)論。但筆者認為該觀點未能解決繼續(xù)開展采購活動指向哪次采購活動的問題。另一種觀點認為采購文件違法必然影響采購結(jié)果，因此應(yīng)作出責令重新開展采購活動的結(jié)論。但筆者認為該觀點未能解決在當前新的采購活動已開展的情況下責令重新開展如何實施的問題。

此外，對于94號令中所規(guī)定的針對“政府采購合同已履行”情形下“給他人造成損失的，相關(guān)當事人可依法提起訴訟，由責任人承擔賠償責任”的處理結(jié)論，筆者認為也不夠嚴謹，該處理結(jié)論并不像責令重新開展采購活動、另行確定中標成交結(jié)果等直接對政府采購活動作出處理，且從文字表述看“可依法提起訴訟”不是一個確定的結(jié)論，不符合處理結(jié)論需要明確化的要求。

三、進路：宏觀與微觀的理性探討

（一）從宏觀層面看，在行政裁決理論指導(dǎo)下對政府采購?fù)对V處理制度進行適度創(chuàng)新

前文已述，在《意見》中已明確政府采購?fù)对V處理屬于行政裁決范疇，但同時也可以看出政府采購?fù)对V處理與一般理論意義上的行政裁決還是有一定的差異性，完全契合基本理論反而可能導(dǎo)致不能最有效地解決投訴處理方面的爭議，基于此，筆者建議在行政裁決基本理論的基礎(chǔ)上創(chuàng)新構(gòu)建有一定特色的政府采購?fù)对V處理制度。

1.設(shè)立相對獨立的投訴處理機構(gòu)

保障投訴處理機構(gòu)和人員的獨立性、中立性，從而使投訴處理更具公正性，這是契合我國行政裁決制度的重要方面。但按行政裁決的定義，行政裁決的主體為行政機關(guān)，而從現(xiàn)行制度來看，行政機關(guān)屬于采購人范疇，因此要實現(xiàn)投訴處理機構(gòu)的完全獨立，在制度上存在基礎(chǔ)性障礙。同時，跳出行政管理部門的管理，單獨由政府設(shè)立一個機構(gòu)，會削弱行政裁決制度的專業(yè)性優(yōu)勢，因為行政裁決的適用范圍是與行政管理活動密切相關(guān)的民事糾紛，而這些行政管理活動分屬各個政府組成部門負責。因此，筆者認為應(yīng)當設(shè)立一個相對獨立的投訴處理機構(gòu)較為切合實際。

具體而言，鑒于政府采購作為財政支出管理的“三駕馬車”之一，在財政部門的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下開展政府采購?fù)对V處理活動具有現(xiàn)實意義，但為實現(xiàn)投訴處理的獨立性，該機構(gòu)與財政部門的內(nèi)設(shè)機構(gòu)又應(yīng)當有所區(qū)別。筆者建議：第一，在中央層面由財政部設(shè)立單獨的國家政府采購?fù)对V處理部門（非內(nèi)設(shè)機構(gòu)）管轄中央預(yù)算下的投訴處理；第二，國家政府采購?fù)对V處理部門在各?。ㄊ?、自治區(qū)）設(shè)立分機構(gòu)管理省本級預(yù)算下的投訴處理；第三，各地級市財政部門設(shè)立單獨的政府采購?fù)对V處理部門（非內(nèi)設(shè)機構(gòu)），在全省地域范圍內(nèi)以地級市為單位對市縣兩級預(yù)算下的投訴處理進行交叉管轄（可適時調(diào)整管轄范圍）。同時，在投訴處理機構(gòu)人員配置上，可以按照“常任+選聘”的方式，一方面配備既懂財政又懂法律的常任人員，另一方面可通過公開選拔等方式選聘政府采購專家或法律專家等參與投訴處理，提高投訴處理的專業(yè)化水平。

2.允許行政復(fù)議和行政訴訟雙救濟途徑并存

鑒于投訴處理的“投訴事項”屬于一種兼具行政屬性和民事屬性的爭議，筆者認為，雖然《意見》對裁決的救濟途徑僅規(guī)定了行政訴訟，而無行政復(fù)議，但從前期實踐和有效解決爭議的層面考量，保留行政復(fù)議救濟途徑不失為一種良策，反而可以解決因投訴事項民事糾紛屬性不全與行政裁決理論不契合的問題。第一，對投訴處理行為不服提起行政復(fù)議，符合《中華人民共和國行政復(fù)議法》（以下簡稱《行政復(fù)議法》）第六條中“認為行政機關(guān)的其他具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的”這一受案范圍的規(guī)定。雖然《行政復(fù)議法》第八條規(guī)定，“不服行政機關(guān)對民事糾紛作出的調(diào)解或者其他處理，依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟”，但對于此處的“其他處理”是否包含政府采購?fù)对V處理在理論和實務(wù)中均有不同認識。第二，最高人民法院在2018年作出的最高法行申1577號《行政裁定書》中也認為，“在法律、法規(guī)并沒有規(guī)定復(fù)議前置的情況下，對于行政復(fù)議和行政訴訟實行自由選擇主義。自由選擇并不意味著可以同時選擇復(fù)議和訴訟，因為復(fù)議和訴訟這兩種救濟機制不能同時進行”?；诖?，若排除行政復(fù)議，行政訴訟亦應(yīng)當予以排除，此時行政裁決就具有了終局性，與《意見》所稱非終局性不吻合。第三，鑒于投訴處理的一方采購人為行政機關(guān)等，供應(yīng)商基于不愿意走向“民告官”的考慮，更希望在行政范圍內(nèi)就將爭議合理化解，而非走到司法階段完全站到行政機關(guān)的對立面，因而多保留行政層面的救濟具有實際意義。

3.將采購合同爭議納入投訴處理范圍

現(xiàn)行制度中，政府采購活動中納入投訴處理的范圍僅有采購文件、采購過程、采購結(jié)果，涉及采購合同的相關(guān)爭議被排除在外。筆者建議，將采購合同簽訂、履行、變更、解除等爭議納入投訴處理范圍。第一，采購合同的相關(guān)爭議屬于政府采購活動的一部分。在采購結(jié)果確定后，政府采購活動即進入采購合同簽訂和履行階段，采購合同的內(nèi)容與采購文件、采購過程、采購結(jié)果等一并構(gòu)成了完整的政府采購活動。第二，將采購合同納入投訴處理范圍，有關(guān)合同履行的賠償?shù)葍?nèi)容才使采購人或供應(yīng)商之間有了具體的調(diào)解對象，才有了權(quán)利讓渡的空間，使“調(diào)解”在投訴處理中有了用武之地。第三，將采購合同納入投訴處理范圍，對于因合同履行、解除等涉及的違約金、賠償金等，供應(yīng)商可以提出實質(zhì)性的投訴請求，投訴處理機構(gòu)也有了行使自由裁量權(quán)的空間，由此也解決了現(xiàn)行制度下投訴請求“雞肋”的問題。

（二）從微觀層面看，以促進投訴處理質(zhì)效提升為目標對具體規(guī)定進行適當增補

時間和質(zhì)量是判斷政府采購糾紛解決效果的重要因素。現(xiàn)行制度下，相關(guān)規(guī)定的不完善，導(dǎo)致投訴處理機構(gòu)為確保在30個工作日內(nèi)作出投訴處理決定，有時忽略了投訴處理質(zhì)量，反而影響了相關(guān)當事人合法利益的實現(xiàn)，影響了糾紛解決效果。為此，筆者從促進投訴處理質(zhì)量和效率提升的角度，結(jié)合前文所述在實踐操作中發(fā)現(xiàn)的缺陷，就政府采購?fù)对V處理制度具體規(guī)定的完善提出以下建議。

1.明確“投訴事項”的定義

結(jié)合前述分析，在政府采購?fù)对V處理制度中明確“投訴事項”的定義，有利于規(guī)范供應(yīng)商投訴，提高投訴處理機構(gòu)處理效率。關(guān)于具體定義，筆者初步設(shè)想將其規(guī)定為，“投訴事項是指采購人和供應(yīng)商之間，就采購文件、采購過程、采購結(jié)果是否違反法律制度和采購文件規(guī)定，采購合同的簽訂、履行、變更、解除等是否違反采購文件規(guī)定和采購合同約定而產(chǎn)生的爭議”。同時，設(shè)定特別條款，明確將僅針對供應(yīng)商存在違法行為類型的事項排除在投訴事項之外，而交由政府采購監(jiān)督管理部門在行政監(jiān)督、行政處罰等程序中解決。

筆者在實踐中還發(fā)現(xiàn)，由于供應(yīng)商水平參差不齊，其在書寫投訴書時內(nèi)容非常混亂，因此同時建議對現(xiàn)行質(zhì)疑函、投訴書的格式進行調(diào)整，模板化地規(guī)范投訴事項文字表述方式，以促進供應(yīng)商提出的投訴事項滿足“具體、明確”的要求。

2.明確“其他與投訴事項有關(guān)的當事人”的范圍

結(jié)合前述分析，筆者認為，在行政行為所涉及的行政法律關(guān)系中，如果公民、法人或者其他組織的權(quán)利義務(wù)將直接因行政行為而產(chǎn)生、變更或者終止，則通常屬于應(yīng)當參加行政程序的利害關(guān)系人，但應(yīng)當僅限于直接利害關(guān)系人?；诖?，筆者建議明確將“其他與投訴事項有關(guān)的當事人”的范圍限縮性地界定為“與投訴事項有直接利害關(guān)系的政府采購當事人”。例如，投訴事項為某供應(yīng)商提供的《中小企業(yè)聲明函》不符合采購文件規(guī)定，此時投訴事項是否成立與某供應(yīng)商權(quán)益具有直接利害關(guān)系，則應(yīng)將某供應(yīng)商認定為“其他與投訴事項有關(guān)的當事人”。同時，需要強調(diào)的是，投訴處理機構(gòu)在作出投訴處理決定前，應(yīng)當給予“其他與投訴事項有關(guān)的當事人”進行陳述、申辯等參與投訴處理程序的權(quán)利，此為正當程序原則的應(yīng)有之義。

3.完善有關(guān)時限的規(guī)定

時限規(guī)定應(yīng)當兼顧效率與公平，對于投訴處理時限規(guī)定完善的建議。一是區(qū)分對答復(fù)不滿意（作為）和未作出答復(fù)（不作為）兩種情形規(guī)定提起投訴的時限。具體可規(guī)定為：“質(zhì)疑供應(yīng)商對采購人、采購代理機構(gòu)的答復(fù)不滿意，可在收到答復(fù)書后15個工作日內(nèi)向投訴處理機構(gòu)提起投訴；采購人、采購代理機構(gòu)未在規(guī)定時間內(nèi)作出答復(fù)的，質(zhì)疑供應(yīng)商可以在答復(fù)期滿后15個工作日內(nèi)向投訴處理機構(gòu)提起投訴”。二是明確在受理后的投訴處理過程中仍可以要求投訴人補正且扣除補正所需時間。三是明確投訴處理期限30個工作日包含送達時限。四是適當擴大時限扣除規(guī)定的范圍，建議將調(diào)查取證所需時間準予扣除。

4.增加“確認政府采購活動違法”的處理結(jié)論

在行政訴訟中，對于被認定違法應(yīng)當撤銷但撤銷會引起更大利益沖突而不能維持或駁回的情形，《行政訴訟法》創(chuàng)設(shè)性地規(guī)定了“確認違法”的“第三條道路”，實踐中有效化解了行政爭議。在投訴處理中，對于投訴事項成立且影響采購結(jié)果的，通常也應(yīng)作出責令重新開展采購活動或另行確定中標成交結(jié)果的處理結(jié)論，但前文已述，對于在投訴處理期間采購項目廢標并已重新開展采購活動的情形，若依然作出上述處理結(jié)論，反而可能會引起更大的利益沖突。此種情況與上述行政訴訟中適用“確認違法”的情形基本一致，因此筆者建議，在投訴處理結(jié)論類型上增加“確認違法”類型，以有效解決上述情形下現(xiàn)行制度缺乏依據(jù)的問題。同時，筆者認為在認定投訴事項成立且影響采購結(jié)果但合同已履行的情形下，適用“確認違法”處理結(jié)論也能夠解決現(xiàn)行制度規(guī)定不嚴謹?shù)膯栴}。