承包商采購合同風(fēng)險與應(yīng)對

# 企業(yè)策劃 2021-09-18 08:44 來源：

建設(shè)工程施工過程，是將人工、材料、施工機具使用物化成建筑物的過程。在施工的各項費用中，鋼筋、混凝土等需要采購的材料設(shè)備占工程造價一半以上。因此，建筑施工材料的質(zhì)量、交付進度決定了工程項目建設(shè)的質(zhì)量和進度，承包商采購管理在承包商項目管理中處于重要地位。

1、采購合同的認識

采購合同在法律上稱之為買賣合同，是一類典型合同，不僅僅在民法典合同編中作為典型合同第一章進行描述，而且《民法典》第646條規(guī)定“法律對其他有償合同有規(guī)定的，依照其規(guī)定；沒有規(guī)定的，參照買賣合同的有關(guān)規(guī)定?！币虼?，買賣合同關(guān)系不僅僅是市場經(jīng)濟社會中最重要的交易關(guān)系，而且買賣合同的法律規(guī)則對其他有償類合同具有補缺的作用。

買賣合同是以轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)為主要交易內(nèi)容的合同。市場經(jīng)濟下能夠進行交易的無非是所有權(quán)、使用權(quán)、服務(wù)、智力成果等。而買賣合同與其他合同最重要的區(qū)別是交易的是“物的所有權(quán)”，與之相區(qū)別的有，如建設(shè)工程合同交易的是施工服務(wù)，租賃合同交易的是“物的使用權(quán)”。因此，買賣合同對承包商的主要風(fēng)險是標的物交付時間與標的物的質(zhì)量風(fēng)險。

2、采購合同風(fēng)險與應(yīng)對

(一) 質(zhì)量與質(zhì)保風(fēng)險

施工材料的質(zhì)量決定建筑工程的質(zhì)量，承包商按照合同約定和法律規(guī)定對業(yè)主承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任、保修責(zé)任，對因質(zhì)量問題給第三人造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。筆者曾經(jīng)處理過一起糾紛，某安裝公司施工的住宅項目，交付小業(yè)主投入使用后房屋安裝的凈水系統(tǒng)損壞，導(dǎo)致自來水淹掉整個房屋，造成損失三十多萬元。事故調(diào)查發(fā)現(xiàn)，漏水原因是凈水系統(tǒng)安裝的塑料三角閥破裂引起，塑料三角閥的采購價格為幾毛錢一個。由于當(dāng)初采購三角閥沒有在正常的大單位采購，沒有質(zhì)保書，導(dǎo)致所有損失全由承包商承擔(dān)。一個幾毛錢的建筑材料尚且能夠造成幾十萬的損失，對于中大型的材料設(shè)備更是要嚴控質(zhì)量。作為建設(shè)工程項目承包商，在采購過程中需要注意一下幾點：

1. 重視進場質(zhì)量驗收。進場驗收不僅僅是承包商驗收，承包商還要考慮施工合同中對材料設(shè)備驗收約定，提前通知業(yè)主代表、施工監(jiān)理進行聯(lián)合驗收。

2. 重視出廠驗收。進場驗收主要是通過外觀驗收質(zhì)量，真正的驗收需要通過試驗才能得出結(jié)果。但是試驗具有滯后性，等試驗結(jié)果不達標再去更換材料設(shè)備時，會打亂施工進展，影響施工進度，有時也會對承包商信譽造成影響。所以，對于一些高溫高壓或需要通過試驗檢驗、破損檢驗的材料設(shè)備，在出廠前充分利用供應(yīng)商的設(shè)備、場地和條件進行檢驗，確保發(fā)貨的材料設(shè)備滿足質(zhì)量要求。

3. 及時提出質(zhì)量異議。根據(jù)合同法規(guī)定，買方應(yīng)在合同約定的異議期內(nèi)提出質(zhì)量異議，合同沒有約定異議期的應(yīng)當(dāng)在合理時間內(nèi)提出，如果合同約定質(zhì)量保證期沒有約定質(zhì)量異議期，應(yīng)當(dāng)在質(zhì)量保證期內(nèi)提出質(zhì)量異議，沒有約定質(zhì)量保證期的異議期不超過2年，買受人在質(zhì)量異議內(nèi)沒有提出質(zhì)量異議的，視為質(zhì)量合格。因此，承包商在采購時應(yīng)當(dāng)與賣方簽訂書面合同約定質(zhì)量保證期。

4. 采購時要充分考量賣方資信。賣方資信反映了賣方的債務(wù)承擔(dān)能力，不管合同約定的條款多完備、對采購人多有利，只要賣方不具備責(zé)任承擔(dān)能力和償債能力，合同的追責(zé)條款和質(zhì)量保證條款都失去意義。故，承包商在采購時要選擇正規(guī)的、成規(guī)模的供應(yīng)商。

5. 約定質(zhì)保期的起止時間要考慮承包商對業(yè)主的質(zhì)保期限。根據(jù)法律規(guī)定，承包商就其施工的建設(shè)工程向業(yè)主承擔(dān)質(zhì)量保證責(zé)任。根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》，承包商對基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)在設(shè)計期限內(nèi)承擔(dān)終身保修責(zé)任，有防水要求的部位承擔(dān)至少5年的質(zhì)保責(zé)任，其他部位承擔(dān)至少2年質(zhì)保責(zé)任。根據(jù)施工合同一般規(guī)定，質(zhì)保期限從建設(shè)工程通過竣工驗收起計算。由于建設(shè)工程會因為資金、設(shè)計等各種原因工期延長，所以承包人在采購材料設(shè)備時，應(yīng)約定供應(yīng)商對材料設(shè)備質(zhì)保期的期限不能少于承包商對業(yè)主的質(zhì)保期限，供應(yīng)商對材料設(shè)備質(zhì)保結(jié)束時間不能早于承包商對業(yè)主的質(zhì)保結(jié)束時間。

(二) 交付與履約風(fēng)險

承包商采購材料設(shè)備用于工程建設(shè)，因此，供應(yīng)商能否按期供貨，決定了承包商能否按期完成施工、履行承包商的施工合同義務(wù)。在建設(shè)工程領(lǐng)域，因為發(fā)包人處于絕對優(yōu)勢地位，故施工合同都對承包商的工期義務(wù)約定了嚴重的工期罰款，工程每延誤一天違約金從幾萬到幾百萬。倘若供應(yīng)商沒有按期供貨，勢必會影響承包商工程進度，形成重大違約風(fēng)險。另外，像混凝土等特殊材料都是需要經(jīng)過政府備案才能在項目上使用，也就是在某些情況下如果供應(yīng)商沒有及時供貨，承包商難以在短時間內(nèi)更換供應(yīng)商。

供應(yīng)商的延期供貨原因非常多，有的是產(chǎn)能低、供貨慢造成；有的是供應(yīng)商根本無貨可供，比如某些地區(qū)在環(huán)保檢查期間砂石料等地材確實沒有；有的是因虧損原因故意不供貨；有的是以不供貨為由脅迫承包商提高價格。面對這些問題，承包商在采購時需要采取以下應(yīng)對措施：

1. 選擇供應(yīng)商時要選擇信用高、實力強的單位，而不是唯低價中標論。采用簡單的選擇“最低價”的方式選擇供應(yīng)商，并不可取。一些供應(yīng)商故意低價中標，然后一旦出現(xiàn)市場價格變化，便以不供貨的方式脅迫承包商漲價；或者當(dāng)某些材料設(shè)備因市場價變化導(dǎo)致虧損時，故意不交付。因此，在選擇供應(yīng)商時要看其規(guī)模、信譽。

2. 合同中應(yīng)當(dāng)約定供應(yīng)商延期交付違約責(zé)任。違約責(zé)任是承包商督促供應(yīng)商及時供貨的重要合同條款，是承包商保護自身利益的重要手段。

3. 根據(jù)材料設(shè)備的不可替代性特征，要求供應(yīng)商交付履約保函或提供履約擔(dān)保。對于一些通用材料設(shè)備，如果供應(yīng)商沒有及時供貨，承包商可以選擇其他供應(yīng)商；但是對于某些需要在政府備案的材料設(shè)備，更換起來非常復(fù)雜。承包商要求供應(yīng)商提供適當(dāng)履約保函或有效擔(dān)保，以此提高供應(yīng)商的履約積極性，萬一因供應(yīng)商履約問題給承包商造成損失的，承包商可以利用擔(dān)保實現(xiàn)權(quán)利救濟。

4. 供應(yīng)商要求提供預(yù)付款的，承包商應(yīng)要求供應(yīng)商提供預(yù)付款保函。

5. 注意保留通知供貨證據(jù)。因為建設(shè)工程的特殊性，故買賣合同上一般不會要求具體供貨日期，而是要求供貨商在收到承包商交貨通知后多少日內(nèi)交付貨物，所以承包商要求供應(yīng)商交貨時間、品種的交貨通知非常重要。由于供應(yīng)商地址一般距離施工項目現(xiàn)場較遠，不可能采用書面交付簽收的方式完成訂貨，故承包商在訂貨是一般采用郵件或傳真的方式，在買賣合同中約定好采用郵件方式訂貨及雙方的指定聯(lián)系郵箱，在具體采購時直接發(fā)郵件，其優(yōu)點在于郵件可作為往來證據(jù)。但是需要注意的是，承包商要保留好證據(jù)，不要刪除郵件。

(三) 收貨、盤點、驗收與支付風(fēng)險

收到貨物之后按照合同約定的付款比例支付貨款，是一般市場行為。在建設(shè)工程領(lǐng)域存在的問題是，承包商要求供貨商的分批次交貨次數(shù)很多，所以款項一般都是每月盤點到貨量之后支付貨款，而不是簡單的“一手交錢一手交貨”。所以，容易發(fā)生現(xiàn)場收貨的情況，與到貨驗收合格的情況，與實際付款的情況相脫節(jié)。尤其是項目時間過長，又沒有在過程中認真核對，承包商收貨盤點和驗收工作不認真，就容易發(fā)生付款數(shù)額與收貨數(shù)量相偏離、付款與收貨質(zhì)量相偏離的情況，給承包商帶來損失。因此建議：

1. 承包商應(yīng)當(dāng)在采購合同中指定收貨人，約定除非承包商指令變更收貨人，否則合同約定的收貨人應(yīng)當(dāng)作為收貨票據(jù)上簽字的唯一授權(quán)人員。

2. 承包商要把收貨單據(jù)上是否是約定收貨人簽字，作為承包商內(nèi)部合規(guī)檢查的重要部分。

3. 改變收到貨物進行單向簽收的模式，變更為交接單模式，即收貨單據(jù)不再是送貨人單方持有、收貨人單方簽字，而是賣方有印章買方有簽字、買賣雙方各自持有的模式。采購合同應(yīng)附有交接書樣式。

4. 財務(wù)付款時，除了審查到貨簽收的單據(jù)外，還要審查驗收入庫的單據(jù)。如果沒有驗收單，財務(wù)禁止付款。

5. 要養(yǎng)成定期對賬的習(xí)慣。

(四) 包裝要求風(fēng)險

貨物包裝用以保障貨物在儲存、運輸時不發(fā)生損害，盡管承包商會對貨物進行檢驗，并且按照檢驗合格的貨物數(shù)量支付工程款，但是如果供貨商交付的貨物存在質(zhì)量問題，一方面會影響施工進度，另一方面會造成買賣雙方的交易摩擦。因此，承包商在購買貨物時，應(yīng)充分考慮交通運輸對貨物的毀損問題，對于易損壞、含精密部件的材料設(shè)備，以及交通條件不好的運輸環(huán)境，承包商要針對包裝問題提出特殊要求。

(五) 發(fā)票風(fēng)險

發(fā)票的主要作用在于稅收抵扣和會計處理，承包商付款之后沒有取得發(fā)票的，會造成增值稅抵扣損失，而且發(fā)票作為一種特殊憑據(jù)，當(dāng)事人難以起訴要求對方提供發(fā)票，而且在某些情況下供貨方會失去開發(fā)票的能力，比如賬戶被查封、拖欠稅款、小規(guī)模納稅人超過開票額度等等。針對這些問題，律師建議：

1. 簽約前承包商應(yīng)當(dāng)審查供應(yīng)商的納稅身份，即是小規(guī)模納稅人還是一般納稅人。

2. 采購合同應(yīng)當(dāng)寫明供貨商開具發(fā)票的種類（增值稅專用發(fā)票還是普通發(fā)票）和稅率。

3. 合同約定清楚貨物不含稅價格，含稅價格。如果國家稅收政策發(fā)生變化，因此產(chǎn)生的稅費損失由誰承擔(dān)。

4. 合同約定“不開發(fā)票不付款”。

5. 合同約定沒有開發(fā)票或開具發(fā)票不符合國家稅務(wù)要求的損失補償方式。

(六) 違約金風(fēng)險

違約金條款，既包括承包商違約條款，也應(yīng)當(dāng)包含供應(yīng)商違約條款。供應(yīng)商違約條款主要用于督促供應(yīng)商履約，因上文已經(jīng)討論故這里不再贅述。本文此處所述違約金風(fēng)險，是指買賣合同中應(yīng)約定承包人未及時支付貨款的違約金。為什么合同中應(yīng)當(dāng)約定承包商違約責(zé)任條款呢？《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第24條第4款規(guī)定：“買賣合同沒有約定逾期付款違約金或者該違約金的計算方法，出賣人以買受人違約為由主張賠償逾期付款損失的，人民法院可以中國人民銀行同期同類人民幣貸款基準利率為基礎(chǔ)，參照逾期罰息利率標準計算。”因為很多買賣合同中由于沒有約定承包商逾期付款的違約責(zé)任，從而導(dǎo)致法院直接按照銀行罰息標準計算損失。所以建議：

1. 承包商應(yīng)當(dāng)在合同中約定逾期付款違約金的計算方式。

2. 承包商從保護自身利益的角度，可以將違約金約定為逾期付款按照同期貸款利息計算違約金。因為，同期貸款利息目前法律界認可的、具有普遍性的逾期期付款的賠償方式，即使合同約定違約金比例低于貸款利息，當(dāng)事人也可以以要求利息損失賠償?shù)姆绞将@得利息。故，約定過低沒有意義，約定過高對承包商不利，約定為貸款利息為正合適。

(七) 糾紛管轄

糾紛管轄是指當(dāng)承包商與供應(yīng)商發(fā)生爭議時，由哪個機構(gòu)進行裁決處理。根據(jù)民事訴訟法，采購合同既可以約定仲裁機構(gòu)仲裁，也可以約定法院管轄。如果沒有約定，根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定適用合同履行地或被告住所地人民法院管轄。被告住所地法院，顧名思義就是被告方所在地法院（所在地一般是指被告單位注冊地）；關(guān)于合同履行地，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第18條規(guī)定，合同約定履行地點的，以約定的履行地點為合同履行地。合同對履行地點沒有約定或者約定不明確，爭議標的為給付貨幣的，接收貨幣一方所在地為合同履行地；交付不動產(chǎn)的，不動產(chǎn)所在地為合同履行地；其他標的，履行義務(wù)一方所在地為合同履行地。即時結(jié)清的合同，交易行為地為合同履行地。合同沒有實際履行，當(dāng)事人雙方住所地都不在合同約定的履行地的，由被告住所地人民法院管轄。由于建設(shè)工程中的采購一般都是動產(chǎn)非即時結(jié)清的買賣關(guān)系，故當(dāng)因承包商欠付價款引起的訴訟，合同履行地沒有約定情況下應(yīng)為供應(yīng)商的住所地，即原告所在地。由于我國的司法建設(shè)和信用建設(shè)尚未達到很高水平，在一些地方存在一些關(guān)系案、勾兌案，故法院的選擇對承包商利益非常重要。另外，根據(jù)目前法院要求，除了需要保守秘密的案件外法院裁決文書應(yīng)當(dāng)網(wǎng)上公示，大量的判決書公示公開，會泄露企業(yè)秘密，也會影響企業(yè)商業(yè)信用。為了防止爭議解決帶來風(fēng)險，筆者認為：

1. 約定仲裁優(yōu)于約定管轄。仲裁約定不受地域限制，只要當(dāng)事人認可仲裁機構(gòu)的信譽就可以約定，仲裁的特點是一裁終局，可以節(jié)省糾紛處理費用、縮短糾紛處理時間；仲裁裁決不公開，有利于保守承包商信譽。

2. 約定管轄優(yōu)于不約定管轄。根據(jù)民訴法規(guī)定只要與采購合同之簽訂和履行存在實質(zhì)性關(guān)聯(lián)的法院都可以在合同中約定為管轄法院；如果合同沒有約定管轄的，如上所述就有可能供應(yīng)商所在法院管轄，對承包商不利。

(八) 商標侵權(quán)風(fēng)險

建設(shè)工程領(lǐng)域低價競爭，承包商低價中標后，也同樣低價采購降低成本；而且，業(yè)主指定品牌也同樣存在低價認價的情況。供應(yīng)商低價取得承包商的訂單后，受利益驅(qū)動，容易以次充好、貼牌生產(chǎn)。特別是一些有品牌要求的材料設(shè)備，很多供應(yīng)商往往只采購小部分正品，其余大部分都是貼牌，而承包商和業(yè)主因為給出的價格低所以很多情況下對貼牌檢查很不嚴格，本著能用就行的原則對貼牌設(shè)備視而不見。貼牌的材料設(shè)備并非絕對不能使用，也不代表質(zhì)保期內(nèi)一定發(fā)生質(zhì)量問題，但是貼牌行為本身就侵犯了商標所有人的商標權(quán)。一旦商標權(quán)人發(fā)現(xiàn)工程使用的材料設(shè)備侵犯了自己的商標權(quán)，就會提起訴訟，要求停止使用侵權(quán)產(chǎn)品、追究侵權(quán)人責(zé)任，雖然承包商沒有侵權(quán)行為，沒有參與或合謀制作貼牌產(chǎn)品，但是由于工程采用的貼牌產(chǎn)品需要更換，這就給承包商帶來不小損失。

對于通過經(jīng)銷商采購的品牌商品，由經(jīng)銷商提供品牌持有人的委托文書是必須的，即品牌持有人授權(quán)經(jīng)銷商出售產(chǎn)品。但實際上品牌持有人和經(jīng)銷商之間也是合作關(guān)系，這種授權(quán)文書根本起不到對品牌持有人的約束力，品牌持有人與經(jīng)銷商之間是授權(quán)關(guān)系，而非委托關(guān)系，更非賣方。所以，筆者建議取得買賣合同簽訂之前，經(jīng)銷商應(yīng)提供其與品牌持有人的委托文書，即品牌持有人委托經(jīng)銷商以經(jīng)銷商自己的名義代表品牌持有人簽訂合同、交付產(chǎn)品。這樣，實質(zhì)上將品牌持有人和經(jīng)銷商主體責(zé)任一體化，在最大程度上避免因商標權(quán)人和授權(quán)經(jīng)銷商之間的內(nèi)訌，損害承包商利益。為防止委托書造假，需要求公證確認委托書的真實性。