一、案情簡介

某國有集團公司投資建設(shè)某高速公路項目，但其未經(jīng)招標投標程序即向其全資子公司采購項目所需的各類鋼材、鋼絞線、水泥等物資，并簽署書面采購合同。后各方因履約產(chǎn)生爭議而訴至法院，人民法院經(jīng)審理后認為，集團公司和其子公司均系獨立法人，其子公司既不是《招標投標法實施條例》所規(guī)定的能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供產(chǎn)品的采購人，也不是已通過招標方式選定的特許經(jīng)營項目投資人，故其提出的“系集團公司下屬子公司，為高速公路項目共同投資人，能夠自行提供建設(shè)材料，所以可不進行招投標”主張，是對事實的偽辯、法規(guī)的誤讀和曲解，人民法院不予認可，并最終認定采購合同無效。

二、法律分析

首先，從招標角度而言，基于目前的法律規(guī)定分析，若項目達到招標規(guī)模標準，則母公司擬向子公司發(fā)包項目時，原則上必須依法通過招標投標程序，不得擅自直接發(fā)包。對于無需招標情形，根據(jù)《招標投標法實施條例》第九條第一款第（二）項的規(guī)定，采購人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供的，可以不進行招標。但需要注意的是，國家發(fā)展改革委法規(guī)司等部門編著的《招標投標法實施條例釋義》專門對此進行了釋明，指出“采購人指符合民事主體資格的法人、其他組織，不包括與其相關(guān)的母公司、子公司，以及與其具有管理或利害關(guān)系的，具有獨立民事主體資格的法人、其他組織”，并且舉例加以說明，“如某水電集團公司是某水電站項目法人的股東，雖然水電集團公司具有水電站施工的相應資質(zhì)能力，但因水電站項目的采購人是獨立組建的水電站項目法人，該項目法人不能未經(jīng)招標而將該項目直接發(fā)包給水電集團公司。”因此，“自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供”的采購人必須是項目投資人自身，并不包括子公司或與其具有管理或利害關(guān)系的其他主體。此外，采購人還應具備相應的資質(zhì)和能力，并符合相關(guān)法定要求，對于依照法律法規(guī)采購人自身不能同時承擔的工作事項，仍應進行招標。

其次，從投標角度而言，若母公司對外招標，子公司并不是當然不具備投標資格。雖然《招標投標法實施條例》第三十四條第一款規(guī)定：“與招標人存在利害關(guān)系可能影響招標公正性的法人、其他組織或者個人，不得參加投標?！钡笆鲆?guī)定明確需要同時滿足“存在利害關(guān)系”和“可能影響招標公正性”兩個條件。因此，如果招標投標活動依法進行且程序規(guī)范，該利害關(guān)系并不影響其公正性的，便可以參加投標。前述規(guī)定并沒有一概禁止與招標人存在利害關(guān)系的法人、其他組織參與投標，故子公司并非完全不具備投標資格。但是，若子公司參與投標，需要格外注意招標程序的公正、公開，確保不發(fā)生可能影響公正性的情況，預先降低發(fā)生后續(xù)爭議的可能性。

需注意的是，目前部分試點地區(qū)正在探索逐步放開母公司向子公司發(fā)包必須招標的要求。如深圳市住房和建設(shè)局印發(fā)的《關(guān)于進一步規(guī)范EPC項目發(fā)承包活動的通知》規(guī)定：“對于依法必須進行招標項目，招標人有控股的施工、服務企業(yè)，或者被該施工、服務企業(yè)控股，且該企業(yè)資格條件符合1號文第二十二條規(guī)定的，招標人可根據(jù)相關(guān)規(guī)定申請將EPC項目直接發(fā)包給該企業(yè)實施。”因此，若項目當?shù)卮嬖陬愃圃圏c規(guī)定，則母公司仍具有相應的操作空間，可直接將EPC項目發(fā)包給具有資質(zhì)的子公司實施。

三、風險提示

綜合以上分析，若母公司項目達到依法必須招標規(guī)模標準，應進行招標，除非當?shù)赜欣庖?guī)定。其子公司在不影響招標公正性的情況下，可以進行投標。若未經(jīng)招標程序直接發(fā)包，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第一條的規(guī)定，其所簽訂的建設(shè)工程合同無效。一旦作為主合同的建設(shè)工程合同無效，則與之相關(guān)的擔保合同等從合同也將無效。一般來說，母公司和子公司之間發(fā)生糾紛的可能性較小，但在合同履約過程中，一旦發(fā)生股權(quán)并購等情形，則不排除合同雙方將爭議提交訴訟或仲裁解決，此時由于招標投標程序所引發(fā)的合同效力問題將成為爭議的焦點。

同時，除了民事責任外，母公司未經(jīng)招標直接向子公司發(fā)包還可能存在行政責任，因為根據(jù)《招標投標法》第四十九條的規(guī)定，對于必須進行招標的項目不招標的，由主管部門責令限期改正，可以處項目合同金額千分之五以上千分之十以下的罰款；對全部或者部分使用國有資金的項目，可以暫停項目執(zhí)行或者暫停資金撥付；對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。

作者：王 威

作者單位：北京中倫（杭州）律師事務所

來源：《招標采購管理》2022年第5期

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