1、建設工程招投標過程中提供居間服務活動不得違反《建筑法》、《招投標法》為前提
《建筑法》第16條規(guī)定,“建筑工程發(fā)包與承包的招投標活動,應當遵循公正、公開、平等競爭的原則,擇優(yōu)選擇承包單位。建筑工程的招投標,本法沒有規(guī)定的,適用有關招標投標法律的規(guī)定?!?/p>
《招標投標法》第5條規(guī)定,“任何單位和個人不得違法限制或者排斥本地區(qū)、本系統(tǒng)以外的法人或者其他組織參加投標,不得以任何方式非法干涉招投標活動?!钡?8條規(guī)定,“招標人應當采取必要的措施,保證評標在嚴格保密的情況下進行。任何單位和個人不得非法干預、影響評標的過程和結(jié)果?!?/p>
根據(jù)上述規(guī)定,我國并沒有禁止建設工程招投標活動中從事居間活動,招標公告雖然是公開事項,但并非公開事項就眾所周知,因此公開招標的事項也存在向他人報告投標和訂立合同的機會的情形,投標人也可以將自己投標活動中所辦理的投標事項委托他人代理或者協(xié)助進行,但是在進行居間活動的時候,應當遵循公平、公開、公證和誠實信用原則,不得違反《建筑法》和《招投標法》規(guī)定,以不正當手段或其他違違法行為干預、影響中標,促成雙方簽訂《建設工程合同》,否則《建設工程合同》無效,將導致《居間服務合同》也無效。因此,建設工程招投標過程中提供居間服務不得違反《建筑法》、《招投標法》為前提。
2、居間費用約定比例應合理,如無特別約定,合同訂立就應支付居間費用
本案中,法院認定居間招投標的行為有效,但因居間費用過高予以調(diào)整。一般來說,居間人提供了合同當事人訂立合同的媒介服務,組織雙方訂立合同,居間人的居間義務就已經(jīng)完成,委托人應支付居間費用。因此,應控制給付居間費用的條件,以實現(xiàn)委托人利益的完全實現(xiàn)。
3、不得約定保證中標條款
招投標活動中居間服務過程中,應當遵循公平、公開、公證和誠實信用原則,以不正當手段或其他違違法行為干預、影響中標。司法實踐中,也存在“保證中標條款”被法院認定為以合法形式掩蓋非法目的,從而認定《居間服務合同》無效的情形。
4、發(fā)包方工作人員不應作為居間人
從相關法律規(guī)范來看,從事發(fā)包和承包活動的單位和個人被排除在居間人之外。更為重要的是,此類人員作為居間人,可能會涉及行賄、受賄、串通投標等違法犯罪行為。因此,應禁止此類情形發(fā)生。